اگر فرايند تعامل ميان سيستم هاى حقوقى، به گونه اى صحيح، اصولى و حساب شده صورت گيرد، مى تواند به رشد و بالندگى حقوق كشور كمك شايانى كند. در عصركنونى كه ?عصر ارتباطات? نام گرفته است، تاثير و تاثر سيستم هاى حقوقى بر يك ديگر امرى اجتناب ناپذير است زيرا پيشرفت تكنولوژى و دانش بشرى روز به روزپديده هاى نوينى را در عرصه هاى مختلف، از جمله در پديده ها و مقررات حقوقى مى آفريند وارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با يك ديگر موجب انتقال تجربه هاى جديداز جايى به جايى ديگر مى شود.

دانش حقوق كه رسالت قانونمند كردن فعاليت هاى فردى و گروهى را درجامعه به عهده دارد، نبايد درمقابل پديده هاى نوپيدا حالت انفعالى و تاثير پذيرى يك طرفه داشته باشد.

بنابراين انتظارى بى جاست كه حقوق كشور همواره براساس مسائل مستحدثه و نوپيدا تغيير يابد، بلكه بايد هر مساله جديد و بى سابقه اى را با مبانى مورد قبول واصول پذيرفته شده فقهى وحقوقى سنجيد و چنانچه مغاير آن شناخته شد از اجرا و رواج آن دركشور جلوگيرى كرد و گرنه درمسير قانونمند كردن آن بايد كوشيد. البته اين سخن به معناى جمود و تعصب برتاسيسات و پديده هاى حقوقى كهن و عدم پذيرش مطلق نهادها و تاسيسات جديد نيست، بلكه سخن ما آن است كه مبانى مسلم فقهى واصول پذيرفته شده حقوقى را نبايد در راه توجيه يا تصحيح يك پديده جديد قربانى ساخت.

راه حل صحيح و منطقى دربرخورد با يك پديده جديد يا تاسيس حقوقى ناشناخته كه از سيستم ديگرى به كشور ما وارد شده اين است كه اولا، ماهيت آن در كشور مبداشناخته شود و آثار و نتايج آن مورد بررسى قرار گيرد و ثانيا، با توجه به ماهيت و آثار و احكام آن، به بررسى و كاوش درحقوق كشور پرداخته شود تا صحت يا بطلان آن روشن شود.

رواج Timesharingدر برخى از كشورهاى اروپايى و نقشى كه اين شيوه درجذب سرمايه ها و جلوگيرى از اتلاف منابع دارد، برخى از شركت هاى ايرانى رابرآن داشته تا اين روش را الگوى فعاليت هاى خود قرار دهند اگر چه اين شركت ها چنان كه خواهيم گفت براى تطبيق فعاليت هاى خود بر موازين حقوقى و قوانين جارى، از قراردادهايى چون بيع مشاع و صلح منافع كمك گرفته اند اما با توجه به رواج اين مساله درسال هاى اخير و به ويژه استفاده از عناوين ?بيع زمانى? و ?تايم شر? ونيز با توجه به بهره گيرى اين شركت ها از تجارب شركت هاى خارجى بيم آن مى رود كه مشكلاتى از اين ناحيه ايجاد شود. لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.

هدف از اين نوشتار كه با توجه به نياز فوق تنظيم شده، آن است كه جايگاه چنين قراردادى را در فقه اماميه و حقوق ايران مشخص كند و به بررسى اعتبار و نفوذ آن بپردازد.

توضيح موضوع: واژه Timesharing در لغت به معناى سهم زمانى يا مشاركت زمانى است و در اصطلاح به شيوه خاص استفاده و انتفاع از ملك اطلاق مى شود كه بر طبق آن، مالكان به صورت زمان بندى شده حق استفاده از ملك را دارند.

مولف فرهنگ حقوقى BIack در باره اين واژه مى نويسد:
Timesharing كه عموما دراملاك مشاعى كه مخصوص گذران اوقات فراغت است و نيز در اماكن تفريحى رواج دارد و در آن،چند مالك استحقاق مى يابند كه براى مدت معين در هر سال، از آن مال استفاده كنند (مثلا دو هفته در هر سال). ((321))

به گفته برخى از آگاهان، از پيدايش timeshare بيش از چند دهه نمى گذرد و به همين جهت تا جايى كه كاوش شده نامى از آن در كتاب هاى حقوقى فارسى برده نشده است. محدوديت منابع مطالعاتى دراين زمينه بر مشكل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتيد دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس اعم از فارسى، عربى و انگليسى هنوز ماهيت و احكام تايم شر، تا حدود زيادى براى ما ناشناخته است اما مسلما ماهيت تايم شر از دو صورت زير خارج نيست:

1. فرض اول اين است كه ?تايم شر? در حقيقت، عبارت ديگرى از مهايات در فقه است يعنى چند مالك كه به صورت مشاع درملكى شراكت دارند به دليل آن كه نمى توانندبه طور همزمان از آن ملك استفاده كنند، منافع ملك را به صورت زمان بندى شده بين خود تقسيم مى كنند. بنابراين در اين صورت، مالكيت مالكان به صورت مشاع بوده وتنها حق انتفاع از ملك، به صورت زمان بندى شده تقسيم شده است.

2. فرض دوم آن است كه هركدام از مالكان در مدت مشخصى ازسال، مالك تمام عين باشند كه با تمام آن مدت، مالكيت عين به ديگرى منتقل مى شود و اين ترتيب، هرسال تكرار مى شود. دراين فرض، مالكيت افراد به صورت موقت و زمانى است يعنى مالكيت عين بر اساس زمان، تقسيم شده است نه حق انتفاع از آن.

مهايات از نظر فقه و حقوق، امرى پذيرفته شده است و لذا اگر ماهيت ?تايم شر? همان مهايات و تقسيم منافع براساس زمان باشد، بحث قابل توجهى وجود ندارد و مادرفصل پايانى اين نوشتار به اين مساله بيشتر خواهيم پرداخت.

بررسى صحت و اعتبار تايم شر در بخش قراردادها

مبحث اول: جايگاه تايم شر درعقود معين

عقود معين به قراردادهايى اطلاق مى شود كه در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احكام و آثار ويژه آنها به تفصيل بيان شده است، مانند اجاره، بيع، قرض و... در اين گونه قراردادها كه به دليل اهميت اجتماعى و اقتصادى خود از دير باز مورد توجه قانون گذاران بوده است، قالب بيان اراده از پيش فرآهم آمده و همه امور به حاكميت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل، عقود نامعين درقانون، عنوان و صورت ويژه ندارند و شمار آنها نامحدود است و شرايط و آثار هر پيمان بر طبق قواعد عمومى قراردادها و اصل حاكميت اراده معين مى شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر كتاب و انتقال سرقفلى و باز كردن حساب جارى. ((322))

حقوق دانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتيجه و اثر عقد به دو گروه تمليكى و عهدى تقسيم كرده اند. در عقود تمليكى، اثر مستقيم عقد، انتقال مالكيت يا ساير حقوق عينى است مانند بيع، اجاره، عمرى، رقبى و...، ولى در عقود عهدى، نتيجه قرارداد عبارت است از: ايجاد، انتقال يا سقوط تعهدات مانند حواله، ضمان، كفالت و...((323))

از سوى ديگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادى آنها به دو دسته معوض و مجانى تقسيم كرده اند. بر اساس اين تقسيم، عقود معوضه عقودى اند كه درآنها دو تعهد يا تمليك متقابل باشد يعنى هريك از دو طرف در برابر مالى كه مى دهد يا دينى كه برعهده مى گيرد، مال يا تعهد ديگرى به دست مى آورد مانند عقد بيع واجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانى تنها در بردارنده يك تعهد ياتمليك است مانند هبه و عاريه. ((324))

عقود تمليكى معوض را نيز مى توان به دو گروه تقسيم كرد: عقودى كه در آنها مالكيت عين انتقال مى يابد مانند بيع و قرض و ديگر عقودى كه در آن منفعت يا حق انتفاع،مورد انتقال قرار مى گيرد مانند عقد اجاره و عمرى.

در قرارداد تايم شر با توجه به تحليل و توضيحى كه در مقدمه گذشت، مالكيت يك عين به صورت زمان بندى شده و درمقابل عوض، به چند نفر منتقل مى شود. بنابراين چنين قراردادى از نظر ماهيت و آثار، به عقود تمليكى و معوض عين، شباهت دارد و به همين جهت براى يافتن جايگاه قرارداد تايم شر درميان عقود معين، تنها بايد عقودتمليكى و معوض عين را مورد بررسى قرار داد.

از ميان عقود معين، تنها سه عقد مى توان يافت كه در آنها، عين به صورت معوض به ديگرى تمليك مى شود. اين سه عقد عبارت است از: بيع، معاوضه و قرض. علاوه بر اين سه عقد، عقد صلح نيز از آن جهت كه قالبى گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت ديگر، همه عقود را مى توان در قالب صلح منعقد كرد، مى تواند قالبى براى تمليك معوض عين قرار گيرد. بنابراين براى يافتن جايگاه تايم شر در عقود معين بايد اين چهار عقد را مورد بررسى قرار داد.

ترديدى نيست كه قرارداد تايم شر با توجه به ماهيت آن، در قالب عقد قرض نمى گنجد چرا كه قرض عبارت است از:
تمليك مال در مقابل رد مثل يارد قيمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدنى) و حال آن كه در تايم شر، مالكيت عين درمقابل مال( ثمن) به چند نفر منتقل مى شود و لذا نمى تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همين نكته مى توان فهميد كه قرارداد تايم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا كه طرفين معاوضه تنها هدفشان مبادله دو كالاست بدون توجه و ملاحظه اين كه يكى ازعوضين، مبيع و ديگرى ثمن باشد.

شباهت فراوان عقد بيع و قرارداد تايم شر اين شبهه را در ذهن تقويت مى كند كه تايم شر نيز نوعى بيع و از مصاديق آن مى باشد. بنابراين ما در گفتار اول با بررسى ماهيت بيع خواهيم كوشيد به اين سوال پاسخ دهيم كه آيا مى توان قرارداد تايم شر يا انتقال مالكيت زمان بندى شده را از مصاديق بيع دانست و بدين ترتيب راهى براى اثبات مشروعيت آن يافت؟ در مبحث دوم با نگاهى به عقد صلح به بررسى اين مساله مى پردازيم كه آيا قرارداد تايم شر را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد؟

گفتار اول- بيع

عقد بيع، رايج ترين و مهم ترين عقد تمليكى است و به دليل همين اهميت و رواج، بخش عمده مباحث فقهى و حقوقى را به خود اختصاص داده است. مى توان ادعا كرد كه مفهوم بيع از روشن ترين مفاهيم است و همه مردم به آسانى، تفاوت اين عقد را با ساير عقود درك مى كنند و ترديدى در آن ندارند. اما اختلاف فقها در تعريف عقد بيع و نيزويژگى ها و شرايط آن، ترديدهايى را در مورد برخى از مصاديق بيع ايجاد كرده است. به عبارت ديگر فقها، در عين حال كه در مورد ماهيت بيع اختلاف اساسى ندارند، امادر مورد برخى از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال مى توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلى را نام برد كه به نظر بعضى از فقها، مصداق بيع و به نظر برخى ديگر خارج از بيع است.

يكى از موارد مورد ترديد، قرارداد تايم شر است كه در اين گفتار به بررسى ومقايسه آن با عقد بيع مى پردازيم. مهم ترين نكته اى كه به نظر ما باعث تمايز ماهوى اين دو نوع قرارداد مى شود، موقت بودن تمليك در قرارداد تايم شر است زيرا در اين قرارداد چنان كه گفتيم مالك، عين را براى مدت محدودى مثلا يك فصل به چند نفر منتقل مى كندو اين ترتيب، هر ساله تكرار مى شود اما ماهيت عقد بيع با تمليك موقت سازگار نيست.

براين اساس، دراين گفتار بايد به بررسى اين مساله پرداخت كه آيا بيع موقت در فقه و حقوق جايز است يا خير؟ به عبارت ديگر آيا انتقال مالكيت تحت عنوان بيع جايزاست يا نه؟

الف) تعريف بيع و ويژگى هاى آن

فقها تعريف هاى متفاوتى از بيع ارائه داده و هركدام كوشيده اند با بهترين و كوتاه ترين عبارت، ماهيت اين عقد را بيان كنند. از بررسى عبارات فقها در تعريف بيع، روشن مى شود كه همه آنان به دنبال نشان دادن ويژگى هاى اساسى بيع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعريف لفظ ى بيع مى باشد و درماهيت آن به عنوان يكى ازعقود معين،اختلافى ندارند. صاحب جواهر دراين باره مى نويسد:

مراد فقها از تعريف هايى كه براى عقد بيع ذكر كرده اند، تنها كشف فى الجمله از ماهيت آن است نه تعريف منطقى.((325))

ويژگى هاى اساسى عقد بيع را مى توان به شرح زيربرشمرد:
1. عقد بيع از عقود تمليكى و معوض است. به اين معنا كه بايع، مبيع را درمقابل ثمن، به مشترى تمليك مى كند. اين ويژگى، عقد بيع را از عقود عهدى مانند جعاله و حواله وعقود اذنى مانند عاريه و وديعه و نيز عقودى كه مبنى بر انتقال مالكيت رايگان مى باشد مانند هبه، متمايز مى گرداند.

2. در عقد بيع، عين مال مورد معامله قرار مى گيرد يعنى موضوع بيع، انتقال عين در مقابل عوض است. اين ويژگى، عقد بيع را از اجاره و ساير عقود درمورد تمليك غير عين،جدا مى كند. ((326))

3. ويژگى ديگر عقد بيع، لزوم آن است كه باعث تمايز آن از عقود جايز مى شود.

4. ديگر از ويژگى هاى بيع، دوام بيع است. اين ويژگى بايد مورد بررسى قرار گيرد چرا كه غالب فقها به آن تصريح نكرده اند. بنابراين بايد به اين مساله پرداخت كه آيا دوام و استمرار از شرايط اساسى بيع است يا خير؟ به عبارت ديگر آيا بيع موقت از مصاديق بيع مصطلح در فقه است يا خير و به فرض كه عنوان بيع بر آن صادق باشد آيا چنين بيعى صحيح است يا باطل؟

كاوش در كلمات فقها نتيجه قابل قبولى به دست نمى دهد چرا كه اكثر فقها هيچ اشاره اى به اين مطلب نكرده اند و تنها برخى از فقيهان متاخر به آن اشاره كرده و همين عده نيز بحث مفصلى ارائه نكرده اند. بنابراين لازم است در اين باره به بحث و بررسى بپردازيم.

ب) بررسى بيع موقت

براى روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صورت هاى مختلف بيع را در مقايسه با زمان، مورد توجه قرار دهيم. به طور كلى از مقايسه بيع با زمان، سه صورت قابل تصوراست:

1. بيع عين به صورت غير موقت: در چنين بيعى، مالكيت استمرارى عين به ديگرى منتقل مى شود. بنابراين مشترى پس از بيع، مالك دائمى مبيع خواهد بود. البته منظور ازمالكيت دائمى اين نيست كه دوام مالكيت، شرط بيع باشد، به اين معنا كه مبيع براى هميشه درمالكيت مشترى باقى بماند زيرا اين معنا با جعل خيار يا نقل و انتقالات بعدى كه بر مبيع صورت مى گيرد منافات دارد بلكه منظور از دوام در بيع، همان ارسال مالكيت است كه دربعضى از كلمات فقها به چشم مى خورد و به تعبير منطقى، بيع در اين فرض، نسبت به دوام و استمرار، لابشرط است نه بشرط شىء ولى نسبت به توقيت مالكيت، بشرط لاست. بنابراين دراين صورت، مبيع با عقد بيع داخل در ملكيت مشترى مى شود و تا وقتى كه يكى از اسباب انتقال دهنده ملكيت محقق نشده است، در ملك او باقى مى ماند.

2. بيع اعيانى كه براى تعيين ميزان و مشخص شدن مقدار آن بايد از زمان استفاده كرد: مانند فروش شير يك ماهه گوسفند يا ميوه يك ساله درخت. در چنين مواردى، زمان،قيد مملوك است نه قيد ملكيت. بنابراين، نفس تمليك، موقت نيست بلكه مملوك، مقيد به زمان شده است.

3. بيع موقت: دراين صورت كه مورد بحث ماست تمليك به صورت موقت صورت مى گيرد يعنى عين به صورت موقت به ديگرى فروخته مى شود مثلا كتاب را براى مدت يك ماه به ديگرى مى فروشد.

از بين صورت هاى فوق، صورت اول مسلما هيچ گونه اشكالى ندارد و به طور شايع در جامعه و ميان مردم رواج دارد.

صورت دوم نيز به نظر فقها اشكال ندارد چرا كه درچنين صورتى، مالكيت و تمليك، مقيد به زمان نشده و فقط مملوك، محدود به زمان شده است. مرحوم سيد محمد كاظم يزدى در اين باره مى نگارد:

اگر مدت، قيد مملوك باشد چنين بيعى بى اشكال است مثل اين كه بگويد: شير اين گوسفند را درمدت يك ماه به تو فروختم... ((329))

در فرض سوم: زمان، قيد بيع واصل تمليك است يعنى عين معينى، براى مدت مشخص تمليك مى شود. مرحوم سيد محمد كاظم يزدى بحث بيع موقت را به اين صورت مطرح مى سازد:

هل يعتبر فى حقيقة البيع كون التمليك فيه مطلقا او لا بل هو اعم منه ومن الموقت وبعبارة اخرى اذا قال: ?بعتك هذا الى شهر? هل هو بيع وان كان فاسدا شرعا او انه ليس ببيع؟هذا اذا لم يكن الاجل للمملوك والا فلا اشكال كما اذا قال: ?بعتك لبن هذا الشاة الى شهر? او ?ثمر هذا الشجر الى كذا? والاقوى هو الاول لالعدم معقولية التمليك الموقت، كماقد يتخيل كيف وهو واقع في الوقف بناء على كونه تمليكا، كما هو الاشهر الاقوى بل لعدم الصدق عرفا او الشك فيه وهو كاف في الحكم بالعدم، كما لايخفى. ((328))

از بررسى كلمات فقهايى كه دراين مورد اظهار نظر كرده اند برمى آيد كه ظاهراآنان ترديدى در بطلان بيع موقت ندارند و همه آنان چنين بيعى را باطل و فاسد مى دانند.((329)) اما نكته قابل توجه، بررسى علت بطلان بيع موقت است.

به طور كلى دو دليل اساسى براى بطلان بيع موقت، ابراز شده است:

1. عدم معقوليت و مشروعيت مالكيت موقت. اولين دليل بطلان بيع موقت آن است كه بايع، مبيع را به صورت موقت به مشترى تمليك مى كند. بنابراين اثر بيع موقت،تمليك موقت است و از آن جا كه تمليك موقت، امرى نامعقول و غير قابل قبول است و برفرض معقول بودن، درحقوق اسلام امرى نامشروع مى باشد، بيع موقت نيز باطل است.

در پاسخ به اين استدلال بايد گفت: اگر چه معناى رايج و شايع تمليك، تمليك مستمرو غير مقيد به زمان است، اما بدان معنا نيست كه تمليك موقت در شريعت اسلامى بى اعتبار و نامشروع باشد. بلكه به نظر مى رسد تمليك موقت و مالكيت موقت كاملا معقول و قابل قبول بلكه مشروع است و بهترين دليل بر امكان آن اين است كه در فقه،مواردى از آن را مى توان يافت.

ما در آينده به تفصيل، مساله مالكيت موقت را مورد بررسى قرار خواهيم داد. امااجمالا ياد آور مى شويم كه با توجه به امكان و مشروعيت تمليك موقت، دليل ديگرى بايدبراى بطلان بيع موقت اقامه كرد.

2.خارج بودن چنين بيعى از عنوان بيع مصطلح در فقه. دليلش اين است كه درصورتى مى توان عنوان بيع را بر يك معامله اطلاق كرد و آن را از مصاديق بيع دانست كه عرفاچنين اطلاقى صحيح باشد. بنابراين اگر قراردادى درعرف مردم، خارج از عنوان بيع باشد نمى توان آن را مصداق بيع مصطلح در فقه دانست.
توضيح آن كه اصطلاح بيع كه در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته اشاره به عقد خاصى است كه با داشتن مشخصات و ويژگى هايى از ساير عقود متمايز مى شود.عقد بيع از دير باز درميان مردم در هر مكان و زمان با هر عقيده و آيينى رواج داشته و دارد. تاريخ پيدايش عقد بيع به اولين روزهاى زندگى اجتماعى بشر دراين كره خاكى باز مى گردد. بنابراين عقد بيع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضايى و ارشادى داشته است و لذا لفظ بيع به عقيده بسيارى از فقهافاقد حقيقت شرعيه و متشرعه است و به همان معناى عرفى خود باقى مانده است.((330)) به عبارت ديگر بيع و ساير عقود داراى مفهوم عرفى هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسيسى ندارد و به همين جهت براى تعريف بيع بايد به موارد صدق آن در عرف مراجعه كرد چرا كه شارع مقدس نيز دراين موارد بر طبق محاورات عرفى سخن گفته است و مرجع فهم معانى اين اصطلاحات و موارد تطبيق آن، عرف است. ((331))

به عقيده برخى از فقها، عنوان بيع درعرف تنها بربيع مطلق (غير موقت) صادق است. به عبارت ديگر بيع موقت اساسا مصداق بيع مصطلح نيست و از اصطلاح بيع عرفى خارج است. صاحب عروه در اين باره مى نويسد:

علت بطلان بيع موقت آن است كه عرفا عنوان بيع، بر بيع موقت صادق نيست و اگرصدق عرفى عنوان بيع برچنين معامله اى مشكوك باشد باز هم نمى توان آن را از مصاديق بيع دانست. ((332))

از اين رو با وجود ترديد در بيع بودن چنين معامله اى، نمى توان براى اثبات صحت آن به عمومات تمسك كرد.

آيت الله خويى معتقد است كه معنا و مفهومى براى تمليك موقت قابل تصور نيست زيرا معناى بيع خانه آن است كه بايع، خانه خود را به صورت ابدى و غير مقيد به زمان، به ديگرى تمليك كند. بنابراين بيع و تمليك موقت، صحيح نيست. ((333)) در جاى ديگر بطلان بيع موقت را بديهى دانسته مى نويسد:

بى ترديد انشاى عقد بيع از حيث زمان مطلق است و بايع در عقد بيع، ملكيتى مطلق و هميشگى را انشا مى كند. ((334))

با مراجعه به متون فقهى و نظرى اجمالى به عرف مردم مى توان به اين مطلب جزم پيدا كرد كه اصطلاح بيع در عرف مردم و نيز در اصطلاح فقيهان به قراردادى اطلاق مى شود كه درآن، عين مالى در مقابل عوض به ديگرى منتقل مى شود به گونه اى كه رابطه مالك اول(بايع) با مال، به كلى و براى هميشه قطع مى شود و رابطه مالكيت بين مالك جديد (مشترى) و عين برقرار مى شود. به عبارت ديگر انتقال دائمى عين از ويژگى هاى لازم و اوصاف مميزه عقد بيع است و به همين جهت انتقال موقت عين رااساسا نمى توان مصداق بيع دانست.

به هر تقدير به نظر مى رسد ارتكاز عرفى در باره مفهوم بيع آن است كه بايع، ملكيت بيع را به صورت نامحدود و غير مقيد به زمان به مشترى مى فروشد و لذا بيع موقت،برخلاف مفهوم عرفى بيع مى باشد و از آن جا كه احراز صدق عرفى عنوان بيع برقرار داد، شرط اوليه حكم به صحت عقد بيع است، بيع موقت را نمى توان نوعى بيع دانست وحكم به صحت آن داد بنابراين در صورت شك نيز نمى توان بيع موقت را از مصاديق بيع دانست.

بنابراين، تحليل قرارداد تايم شر تحت عنوان عقد بيع، نادرست و غير قابل قبول است. از اين رو قرارداد تايم شر اساسا نوعى بيع مصطلح نيست بلكه نوعى توافق و قراردادويژه است كه مفاد آن انتقال مالكيت زمان بندى شده مى باشد و به همين دليل، غالب فقها و محققينى كه درباره تايم شر مورد سوال قرار گرفته اند، آن را مصداق بيع مصطلح ندانسته اند.

گفتار دوم: صلح

الف) تعريف عقد صلح، احكام و ويژگى هاى آن

يكى از عقود معين كه در فقه مورد بحث قرار گرفته، عقد صلح است. عقد صلح چنان كه بسيارى از فقها گفته اند عقدى است كه براى رفع نزاع تشريع شده است.((335)) امااين تعريف به اعتقاد بسيارى از فقيهان، تنها بيان كننده حكمت تشريع عقد صلح است نه علت آن ((336)) و بر اين اساس، مشروعيت عقد صلح منحصر به مواردى نيست كه نزاعى رخ داده يا اختلافى وجود داشته باشد، بلكه عقد صلح به عنوان عقدى مستقل دركنارساير عقود، مشروعيت و اعتبار دارد.

ديدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاى شيعه است و ظاهرا فقهاى شيعه دراين زمينه ترديدى ندارند. ((337)) تنها اختلاف بين فقهاى اماميه آن است كه آيا عقد صلح درجايى كه نتيجه ساير عقود را دارد عقدى مستقل است يا فرع آن عقود محسوب مى شود؟

شيخ طوسى در كتاب مبسوط بر اين عقيده است كه صلح، فرع عقود پنج گانه بيع، اجاره، هبه، عاريه و ابراء مى باشد.((338)) ولى فقهاى پس از وى اين سخن رانپذيرفته اند، با اين استدلال كه عقد صلح اگر چه در مواردى، فايده و نتيجه عقود ديگرى رادارد ولى اين مساله موجب نمى شود كه اين عقد از افراد آن عقود محسوب شودعلاوه بر اين كه ادله صلح، به وضوح بر استقلال اين عقد دركنار ساير عقود دلالت مى كند. ((339))

قانون مدنى نيز به تبعيت از نظر مشهور فقهاى اماميه، صلح را عقدى مستقل دانسته، ماده 752 تصريح مى دارد:
صلح ممكن است درمورد رفع تنازع موجود يا جلوگيرى از تنازع احتمالى يا در مورد معامله و غير آن واقع شود.

بنابراين عقد صلح، معامله اى مستقل است و مى تواند به جاى عقود ديگر واقع شود و نتيجه آن عقود را بدهد. دراين موارد، عقد صلح، فرع آن عقود نيست و به همين دليل،شرايط و احكام ويژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا كه: آثار و احكام ويژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب مى شود نه بر هر قراردادى كه فايده آن معامله را داشته باشدو شكى نيست كه عنوان صلح با عنوان بيع، اجاره و ساير قراردادها مختلف است و لذا احكام و شرايط يكى به ديگرى سرايت نمى كند، اگر چه نتيجه آنها يكى باشد.((340))

ماده 758 قانون مدنى نيز با توجه به همين ديدگاه مى گويد:
صلح در مقام معاملات، هرچند نتيجه معامله اى را كه به جاى آن واقع شده است، مى دهد ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراين اگر مورد صلح، عين باشددرمقابل عوض، نتيجه آن همان نتيجه بيع خواهد بود بدون اين كه شرايط و احكام خاصه بيع در آن مجرى باشد.

نگرش استقلالى به عقد صلح موجب شده است كه اين عقد به عنوان وسيله اى براى گسترش انواع قراردادها و حاكميت اراده به كار گرفته شود زيرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادى را تا وقتى كه به احكام قانون گذار لطمه نزند، مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد و بدين ترتيب، عقد صلح، تبديل به قالبى وسيع تراز همه عقود معين شده است. ((341))

با توجه به همين ديدگاه، مشاهده مى شود كه فقها در مواجهه با قراردادهاى ناشناخته كه قابل تطبيق بر هيچ يك از عقود معين و شناخته شده نيستند انعقاد چنين قراردادهايى را از طريق عقد صلح، جايز و ممكن شمرده اند كه در اين جا به سه نمونه اشاره مى شود:

1.برخى از فقها معتقدند كه درعقد بيع، ثمن نمى تواند از حقوق باشد. بنابراين نمى توان عينى را درمقابل حقى فروخت. اما همين عده، چنين مبادله اى را از طريق عقد صلح،ممكن و مشروع دانسته اند. ((342))

2. در قرارداد بيمه كه قراردادى نوپيدا و جديد است اگر چه فقهاى معاصر از طريق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته اند، اما درعين حال، انعقاد آن را ازطريق عقد صلح بى اشكال و صحيح شمرده اند.

3. در بعضى نصوص باب صلح به قراردادهايى برمى خوريم كه قابل تطبيق بر هيچ يك از عقود معين نيست. اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است.((343))

ب) قرارداد تايم شر و صلح

با توجه به ماهيت و ويژگى هاى عقد صلح مى توان گفت: انتقال مالكيت زمان بندى شده اگر چه در قالب عقد بيع امكان ندارد، اما به نظر مى رسد انعقاد چنين قراردادى تحت عنوان عقد صلح هيچ ايرادى ندارد. بنابراين مالك عين مى تواند در قالب يك عقد صلح معوض، مالكيت زمان بندى شده عين را به چند نفر منتقل كند به گونه اى كه مالكيت اين افراد به صورت مقطعى و موقت بوده، هر يك از آنها در مدت مشخصى از هر سال مالك آن عين باشند.

قرارداد فوق اگر چه نتيجه عقد بيع يعنى انتقال مالكيت عين را دارد، اما چون به صورت عقد صلح واقع شده با توجه به ماده 758 قانون مدنى، شرايط و احكام خاص بيع راندارد. بنابراين هرچند عقد بيع، قابل تقييد به زمان نيست و دوام مالكيت از ويژگى هاى اساسى آن به شمار مى رود ولى عقد صلح فوق الذكر اگر چه نتيجه بيع را دارد اماقابل تقييد به زمان مى باشد و مشروط به دوام مالكيت نيست.

تنها نكته قابل بحث، اين است كه هر چند هر گونه قرارداد و توافقى را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد، اما محدوده اختيار افراد بدان اندازه نيست كه بتوانند امورنامشروع را نيز تحت عنوان اين عقد قرار داده، از اين طريق به ارتكاب محرمات يا ترك واجبات دست يازند. همه فقيهان اماميه بر اين نكته تاكيد كرده و حديث ?والصلح جايز بين المسلمين الا صلحا احل حراما? را دليل سخن خود دانسته اند. ((344)) ماده 754 قانون مدنى نيز در اين باره تصريح مى دارد:
هر صلحى نافذ است جز صلح بر امرى كه غير مشروع باشد.

اشكال مهمى كه درمورد صلح مالكيت زمان بندى شده مطرح مى شود آن است كه موضوع چنين عقد صلحى انتقال مالكيت موقت به چند نفر است كه در حقوق اسلام موردقبول واقع نشده و لذا مشروعيت ندارد. بر اين اساس، از آن جا كه موضوع عقد صلح بايد امرى مشروع باشد نمى توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالكيت موقت و زمان بندى شده كرد. بى ترديد اگر عدم مشروعيت مالكيت موقت در فقه اثبات شود،صحت عقد صلح به صورتى كه ذكر شد با اشكال روبه رو خواهد شد و بدين ترتيب راهى براى اثبات مشروعيت تايم شر نخواهيم داشت چرا كه در اين قرارداد، مالكيت موقت عين به افراد منتقل مى شود و در اين صورت حتى از طريق اصل آزادى قراردادها و ماده ده قانون مدنى نيز نمى توان صحت آن را اثبات كرد.

بنابراين بايد به بررسى مالكيت موقت در فقه بپردازيم و مشروعيت آن را مورد بررسى قرار دهيم.

ج) بررسى مشروعيت مالكيت موقت در فقه يكى از اوصاف مالكيت كه حقوق دانان درباره آن به بحث پرداخته اند، ويژگى دوام مالكيت است. به عقيده برخى از حقوق دانان، اين ويژگى دركنار دو ويژگى مطلق وانحصارى بودن مى تواند تا حدود زيادى بيان كننده مفهوم مالكيت باشد. ((345)) دو ويژگى اخير، امروزه مفهوم پيشين خود را از دست داده و در موارد زيادى تخصيص خورده است.

ويژگى دائمى بودن مالكيت نيز از سوى برخى از فقها و حقوق دانان مورد ترديد قرار گرفته است. ما در اين جا به بررسى ادله منكران و معتقدان مشروعيت مالكيت موقت مى پردازيم

اول توضيح موضوع: آيا مالكيت، حقى هميشگى است يا مى توان آن را مقيد به زمان كرد؟ به عبارت ديگر آيا مالكيت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است يا خير؟ بى شك مالكيت افراد همواره درحال نقل و انتقال است واموال درمالكيت افراد به سبب اسباب ناقله قهرى يا اختيارى از شخصى به شخصى ديگر منتقل مى شود. بنابراين پر واضح است كه منظور از دوام مالكيت دراين جا اين نيست كه مالكيت افراد، زايل نشدنى بوده و اموال اشخاص، هميشه درملكشان باقى مى ماند چرا كه چنين معنايى باواقعيت خارجى همخوانى نداشته، هيچ كس آن را نمى پذيرد و به اين معنا، همه مالكيت ها جز مالكيت خداى تعالى موقتى است.

منظور از دوام مالكيت آن است كه وقتى مالى درملكيت شخص داخل شد براى هميشه در ملك او باقى مى ماند، مگر آن كه به يكى از اسباب انتقال مالكيت به ديگرى انتقال يابد. بر اين اساس انتقال مالكيت منافاتى با دوام آن ندارد. منظور از مالكيت موقت آن است كه مالكيت شخص، مقيد و محدود به زمان مشخصى شود به گونه اى كه باسپرى شدن آن مدت، مالكيت شخص، خود به خود و بدون هيچ سبب جديدى زايل شود و مال به مالك اصلى برگردد.

بى ترديد به جز حق مالكيت، ساير حقوق عينى قابل تحديد و تقييد به زمان است مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و اما در مورد حق مالكيت، ترديد اساسى وجود دارد.برخى از فقها و حقوق دانان مالكيت را قابل تقييد به زمان ندانسته و مالكيت موقت را غير معقول و باطل دانسته اند و برخى ديگر اين نظر را نپذيرفته و از آن انتقاد كرده اند.ما در ابتدا به نقد و بررسى دلايل گروه اول مى پردازيم.

دوم ادله منكران مالكيت موقت: از بررسى مجموع كلمات فقها و حقوق دانان بر مى آيد كه به طور كلى شش دليل بر بطلان و عدم مشروعيت مالكيت موقت اقامه شده است. از اين تعداد، دو دليل بيشتر رنگ فلسفى دارد و دو دليل به جنبه فقهى مالكيت اشاره مى كند و دو دليل نيز از ديدگاه حقوقى مساله را مورد بررسى قرار داده است كه مابه ترتيب به ذكر آنها مبادرت مى كنيم.

1. اولين دليل منكران مالكيت موقت آن است كه مالكيت به دليل ماهيت ويژه خود اساسا قابل تحديد و تقييد به زمان نيست، زيرا مالكيت از اعراض قار ((346)) است و ازآن جا كه عرض قار، محدود و مقيد به زمان نمى شود، مالكيت نيز قابل تحديد به زمان نخواهد بود. به عبارت ديگر مالكيت هر شى ء، امرى واحد است و اين امر واحد به دليل آن كه از اعراض قار است قابل تكثير و تبعيض و تقييد به زمان نيست. ((347))

محقق اصفهانى پس از نقل اين دليل مى فرمايد:
عدم امكان تقييد مالكيت به زمان، توهمى بيش نيست زيرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهى بالذات است همانند اعراض غير قار مثلا حركت كه از اعراض غيرقاراست از آن جا كه تدريجى بوده و آن به آن از قوه به فعل مى رسد قابل تقدير و تحديد به زمان است اما گاهى، تقييد به زمان بالعرض است مانند امور قار. اين امور اگر چه ذاتا با زمان قابل اندازه گيرى و تحديد نيستند، اما از آن جا كه در ظرف زمان قراردارند و به بيان بهتر، زمان بر آنها مى گذرد، مى توان آنها را باتوجه به زمان هاى مختلف، به بخش هاى زمانى تقسيم كرد. به عبارت ديگر مى توان يك امر واحد رابا قطعات مختلف زمان ملاحظه كرده آن را با توجه به قطعات زمانى،تقطيع و تقسيم نمود.((348))

به عنوان مثال در مورد وقف كه واقف، عين را بربطون مختلف وقف مى كند، مالكيت واقف كه به وسيله وقف به بطون بعدى منتقل شده است، چيزى جز يك مالكيت واحدنيست ولى همين امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطيع مى شود و براى هر طبقه از موقوف عليهم، بخشى از مالكيت، با توجه به زمان خاص آن اختصاص مى يابد.بنابراين مالكيت، امرى بسيط و غير قابل تبعيض و تقسيم به قطعات است و معناى بسيط بودن مالكيت و عدم امكان تقطيع و تقسيم آن، اين است كه نصف و ثلث و ربع و...ندارد، نه اين كه اين امر بسيط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسيم كرد.

علاوه بر پاسخ فوق مى توان گفت: مالكيت همان طور كه درمباحث آينده خواهد آمد اساسا از اعراض نيست بلكه صرفا امر اعتبارى است و لذا جعل و رفع و كيفيت اعتبارآن به دست منشا اعتبار آن است. بنابراين حتى اگر اشكال فوق را در مورد اعراض قار بپذيريم و اعراض قار را قابل تحديد و تقييد به زمان ندانيم، اما تفاوت ماهوى مالكيت با اعراض، مانع از طرح اشكال در مورد آن مى شود.

2. دومين دليل فلسفى كه بربطلان مالكيت موقت اقامه شده اين است كه مالكيت موقت در مورد اعيان امكان پذير نيست زيرا فلاسفه بر اين عقيده اند كه جوهرها قابل تقييدبه زمان نيستند و زمان نمى تواند براى تعيين و اندازه گيرى جواهر به كار رود و از آن جا كه عين هم از جمله جواهر است قابل تقدير و تحديد به زمان نيست مثلا نمى توان گفت: كتاب امروز، كتاب فردا و... و نمى توان گفت: اين كتاب نسبت به زمان هاى مختلف فرق مى كند و يكى غير از ديگرى است. اما منافع كه از اعراض است مى تواند به زمان محدود شود و بر همين اساس تمليك منفعت موقت و محدود به زمان امكان پذير است ولى در اعيان ممكن نيست. بنابراين تمليك موقت عين به ديگرى قابل تصورنيست. ((349))

در پاسخ اين استدلال بايد گفت: درست است كه عين از جمله جوهرهاست و قابل تقدير و تعيين به وسيله زمان نيست، اما تمليك موقت عين به معناى تقييد عين به زمان نيست. توضيح آن كه وقتى شخصى فرضا كتابى را براى مدت مشخصى به ديگرى تمليك مى كند، اين شخص در حقيقت، مالكيت كتاب را مقيد و محدود به زمان كرده است نه خود كتاب را و به بيان روشن تر تمليك موقت يعنى مالكيت عين در قطعه مشخصى از زمان به ديگرى منتقل مى شود نه آن كه عين مقيد به زمان، به ديگرى تمليك گردد. با توجه به سخنى كه به نقل از محقق اصفهانى در پاسخ دليل اول نقل كرديم، هيچ اشكال و مانعى وجود ندارد كه مالكيت با توجه به قطعات زمانى به قطعات مختلف تقسيم شود و تقسيم مالكيت يك عين با توجه به قطعات زمانى، مستلزم تقييد خود عين به زمان نيست.

ازاين گذشته، اگر اين استدلال را درمورد اعيان بپذيريم و تمليك موقت اعيان را براين اساس مورد ترديد قرار دهيم، در بسيارى از موارد اجاره با مشكل مواجه خواهيم شد، زيرا اجاره به نظر بسيارى از فقها عبارت است از: تمليك منفعت درمقابل عوض معلوم و درموارد زياد، منفعت مورد اجاره از اعراض نيست بلكه از اعيان خارجى مى باشد يعنى منفعت عين مورد اجاره، خود از اعيان است مثل اجاره درخت براى ميوه آن و اجاره زن براى شير دادن. پذيرش استدلال ياد شده درمورد عدم امكان تمليك موقت اعيان، مستلزم ترديد درصحت چنين قراردادهايى است در حالى كه غالب فقها چنين اجاره اى را جايز و صحيح دانسته اند. ((350))

3. دليل ديگر بربطلان مالكيت موقت، استناد به قاعده تسليط مى باشد. برخى ازمحققان براين عقيده اند كه: درحقوق اسلام با استناد به قاعده تسليط، مالكيت سه ويژگى دارد: مطلق بودن، انحصارى بودن و دائمى بودن. ويژگى اخير به اين معناست كه وقتى فردى مالك چيزى شد تا زمانى كه مالك آن است بدون مقيد بودن به زمان خاص،حق استفاده و بهره بردارى از آن را دارد. يكى از تفاوت هاى مستاجر وبه طور كلى كليه اشخاصى كه از طرف مالك، حق استفاده و انتفاع از ملكى را پيدا مى كنند، همين است كه استفاده و بهره بردارى مالك، مقيد به زمان ووقت خاص نيست ولى حق انتفاع اشخاص ديگر فقط درمحدوده زمانى مشخصى امكان پذير است.((351))

بنابراين ويژگى دائمى بودن مالكيت را مى توان از قاعده تسليط استفاده كرد.

سخن فوق قابل قبول به نظر نمى رسد، زيرا مفاد قاعده تسليط آن است كه اشخاص بر اموال خود مسلطند و حق همه گونه تصرف و استفاده اى را در اموال خود دارند ولى اين مساله كه مالكيت، دائمى است يا موقت، درقاعده فوق مورد اشاره قرار نگرفته است. به عبارت ديگر مضمون اين قاعده، تسلط كامل مالكان براموال خود است و اين معنا درمورد مالكيت موقت هم قابل جريان است يعنى مالك در زمان مالكيت خود چه دائمى و چه موقت مسلط بر مالش بوده، قادر به تصرف و استفاده از مالش است.بنابراين نمى توان دوام مالكيت را مستقيما از اين قاعده استنباط كرد.

ممكن است گفته شود كه مفاد قاعده تسليط آن است كه مالك، حق همه گونه تصرف واستفاده اى را درمالش دارد واز جمله مى تواند آن را معيوب كند يا از بين ببرد. نتيجه منطقى چنين تسلط و حقى آن است كه مالكيت بايد دائمى باشد چرا كه درمالكيت موقت، مالك حق چنين تصرفاتى را ندارد.

در پاسخ به اين توهم بايد گفت: اين بيان در حقيقت به دليل ششم منكران مالكيت موقت بر مى گردد كه ما در جاى خود، اصل دليل و پاسخ آن را به تفصيل بيان خواهيم كرد

4. مالكيت موقت سابقه اى در شرع ندارد و از اين رو نمى توان چنين امرى را مشروع دانست. اين سخن دركلمات برخى از فقها به چشم مى خورد و برخى ديگر از فقها به پاسخ گويى آن پرداخته اند.

اين دليل نيز همچون دلايل پيش گفته قابل قبول نيست، زيرا اولا، سابقه نداشتن امرى در شرع نمى تواند در همه موارد، دليل برممنوعيت و عدم مشروعيت آن باشد. شايدبتوان اين عقيده را در مورد عبادات پذيرفت چرا كه عبادات، امورى توقيفى هستند و اگر امرى سابقه اى در شرع نداشته باشد نمى توان آن را به عنوان عبادت پذيرفت. امادر بخش معاملات كه قسمت عمده آن به عرف واگذار شده است، پذيرش اين عقيده به طور مطلق صحيح نيست به ويژه در مورد موضوعات و مفاهيمى كه حقيقت شرعيه ومتشرعه ندارد توضيح آن به عرف محول شده است. از سوى ديگر مالكيت، امرى اعتبارى است كه چگونگى آن تابع نحوه اعتبار آن مى باشد و به همين دليل، قابل توقيت وتابيد است. ((352))

ثانيا، ملكيت موقت سابقه روشن فقهى دارد و مواردى را در فقه مى توان يافت كه مالكيت موقت از سوى فقها پذيرفته شده است. ((353))

5. دليل ديگرى كه بر بطلان مالكيت موقت اقامه شده اين است كه دوام مالكيت، نتيجه منطقى ويژگى انفكاك ناپذيرى مالكيت از عين است. به عقيده حقوق دانان يكى ازويژگى هاى مالكيت آن است كه همواره با مملوك همراه بوده، تا وقتى كه شىء مملوك باقى است مالكيت آن نيز باقى مى باشد. براين اساس، مالكيت نسبت به شىءمملوك، تنها در صورتى زايل مى شود كه آن شىء منعدم شود و تا وقتى كه شىء مملوك وجود دارد حق مالكيت مربوط به آن هم وجود دارد. تفكيك ناپذيرى مالكيت ازمملوك، به معناى عدم انتقال آن به افراد ديگر نيست بنابراين ارث و انتقال مالكيت وارث، منافاتى با دوام مالكيت شىء به معناى فوق ندارد چرا كه حق مالكيت در اين موارد، قطع نشده تا مجددا ايجاد شود. به عبارت ديگر مالكيت منتقل اليه و ورثه ادامه مالكيت سابق وارث و ناقل است. ((354))

برخى از حقوق دانان در توجيه اين ويژگى گفته اند:
ملكيت رابطه اى مستقيم بين مالك و شىء و حق مالكيت است و چنان با شىء مملوك آميخته و مخلوط مى شود و در آن تجسم مى يابد كه قابل جدايى از آن نيست و تاوقتى كه شىء موجود است آن حق هم دوام دارد. ((355))

بعضى ديگر از حقوق دانان براين عقيده اند كه ويژگى دوام مالكيت به معناى فوق به اين معنا نيست كه مالكيت از وجود فيزيكى و خارجى مملوك جدا نمى شود چرا كه انفكاك ناپذيرى حق مالكيت از وجود فيزيكى، خلاف واقعيت مسلم حقوقى و فقهى است و لذا اين دليل قابل پذيرش نيست بلكه بايد گفت: منظور از جدا نشدن حق مالكيت از شىء مملوك اين است كه وجود حقوقى مملوك همواره ملازم با حق مالكيت است. بنابراين هر شىء مملوكى اگر بخواهد در عالم حقوق مطرح شده، موضوع حق و تكليف قرار گيرد ناچار بايستى همراه با حق مالكيت باشد زيرا حق مالكيت، اولين و فراگيرترين حق عينى بر اموال است و ساير حقوق عينى درحقيقت زاييده و فرع آن مى باشد. پس نمى توان درعالم حقوق، مالى را تصور كرد كه همراه با حق مالكيت نباشد. درموارد اعراض از مال، آنچه در واقع رخ داده اين است كه مال از عالم حقوق خارج شده و به تعبير بهتر، وجود حقوقى مال منعدم شده است اگر چه وجود خارجى و فيزيكى آن باقى باشد. ((356))

ويژگى انفكاك ناپذيرى مالكيت از مال، نتايج چندى را به دنبال دارد. به عقيده حقوق دانان، يكى از نتايج اين ويژگى آن است كه مالكيت نمى تواند مقيد به زمان شود چراكه تقييد مالكيت به زمان با دوام مالكيت و انفكاك ناپذيرى آن از مملوك منافات دارد. ((353))

در پاسخ اين دليل بايد گفت: انفكاك ناپذيرى مالكيت از وجود خارجى و فيزيكى مال، امرى نادرست و غير قابل قبول است چرا كه بى ترديد، حق مالكيت در بسيارى ازموارد از شىء مملوك زايل مى شود مانند موارد اعراض مالك از مال. جدا نشدن مالكيت از وجود اعتبارى مال درعالم حقوق، اگر چه سخنى صحيح و قابل قبول به نظرمى رسد، اما بدان معنى نيست كه مالكيت قابل تقييد به زمان نمى باشد زيرا انفكاك ناپذيرى مالكيت يعنى حق مالكيت از شىء مملوك جدا نمى شود نه اين كه از شخص مالك قابل انفكاك نباشد و تفاوتى بين انتقال مال به وسيله اسباب ناقله مالكيت و مالكيت موقت به نظر نمى رسد. بنابراين همان گونه كه انتقال مالكيت از يكى به ديگرى،ضررى به دوام آن نمى زند در مالكيت موقت نيز چنين امرى مضر نيست.

در مالكيت موقت كه مال از مالك مثلا به مدت يك سال به ديگرى منتقل مى شود، پس از سپرى شدن يك سال، مالكيت عين زايل نمى شود بلكه به همان مالك اصلى باز مى گردد. بنابراين هيچ گونه انفكاكى بين مالكيت و مال صورت نمى گيرد. بر اين اساس هرچند ويژگى انفكاك ناپذيرى مالكيت از شىء مملوك را بپذيريم، اما اين ادعاكه نتيجه منطقى اين ويژگى، بطلان مالكيت موقت است، غير قابل قبول مى باشد.

6. دليل ديگرى كه توسط حقوق دانان مطرح شده اين است كه تقييد مالكيت به زمان با طبيعت مالكيت منافات دارد زيرا مهم ترين ويژگى مالكيت آن است كه مالك مى تواند درملك خود تصرف كند و دايره اختيارات مالك تا حدى است كه حتى مى تواند مالش را از بين ببرد و نابود سازد. با توجه به اين ويژگى مى توان گفت: مالكيت موقت با طبيعت مالكيت و عناصر تشكيل دهنده آن منافات دارد. پذيرش مالكيت موقت به آن معناست كه براى مالك موقت نيز همان اختيارات و حق تصرفى را بپذيريم كه مالك دائمى داراست و اين امر، نادرست و غير قابل قبول است. مثلا فرض كنيم كه مالكيت، محدود و مقيد به يك سال شده است دراين صورت اگر مالك موقت، درخلال يك سال كه مالك آن است درآن مال تصرف كند يا آن را از بين ببرد چگونه مى توان تصور كرد كه مالكيت پس از انقضاى يك سال به مالك اصلى بر مى گردد؟ يابايد مالك موقت را از تصرف و از بين بردن مال در طول يك سال ممنوع سازيم تا مال به مالك اصلى برگردد كه دراين صورت مالكيت موقت چيزى جز حق انتفاع موقت نيست زيرا چنين مالكيتى تفاوتى با حق انتفاع ندارد چون درحق انتفاع هم مالك مى تواند از مال بهره مند شود، ولى حق از بين بردن و انعدام آن را ندارد و يا آن كه قائل به جواز تصرف و از بين بردن مال توسط مالك موقت شويم كه دراين صورت چنين ملكيتى ديگر مالكيت موقت نيست بلكه ملكيتى هميشگى است. ((358))

دليل فوق در كلمات فقها ديده نمى شود. غالب فقيهانى كه بر بطلان مالكيت موقت پاى فشرده اند آن را امرى غير معقول و غير قابل تصور دانسته و بر همين اساس،مشروعيت آن را مورد ترديد قرار داده اند. ((359)) اگر چه اين گروه، توضيح بيشترى در مورد اين دليل ذكر نكرده اند، اما بعيد نيست كه منظور آنان از اين سخن، اشاره به دليل فوق باشد.

به نظر مى رسد مهم ترين و قوى ترين دليلى كه بر بطلان مالكيت موقت اقامه شده همين دليل است. بنابراين براى پاسخ گويى به آن نيازمند دقت و توجه بيشترى هستيم.براى پاسخ گويى به اين دليل، بايد مفهوم و ماهيت مالكيت در اسلام رامورد بررسى قرار دهيم سپس با توجه به طبيعت و ماهيت آن درحقوق اسلام به قضاوت درباره مالكيت موقت بنشينيم.

براى شناخت حقيقت مالكيت، توجه به امور زير لازم و ضرورى است. هر يك از اين امور در حقيقت بيان كننده يكى از ابعاد و زواياى مفهوم مالكيت در اسلام است:

1. برخى از فقها تصريح كرده اند كه لفظ مالكيت حقيقت شرعيه ندارد. بنا براين براى شناخت مفهوم مالكيت نيازى به مراجعه به متون شرعى نيست. مرحوم نراقى دراين باره مى نگارد:

معناى مالكيت و ماليت و ملك و مال، معنايى عرفى و لغوى است كه شناخت آن منوط به بيان شرع يا دليل شرعى نيست، بلكه در اين زمينه همانند ساير الفاظ ى كه فاقدحقيقت شرعيه اند بايد به عرف و لغت مراجعه كرد. ((360))

همين فقيه دركتاب ديگرش مى نويسد:
والمرجع في كون الشي ء ملكا ومالا الى العرف حيث انه لا دليل شرعي على بيانه. ((361))

دقت در كلام ساير فقهايى كه به تعريف مالكيت پرداخته اند نشان مى دهد كه، اگر چه آنان به اين مطلب تصريح نكرده اند، اما به طور ضمنى به آن اذعان و اعتراف داشته اند وبه همين دليل در تعريف مالكيت به جاى استناد به ادله شرعى، به ارتكاز عرف و عقلا و نيز برداشت عمومى مردم از مفهوم آن بسنده كرده اند.

بنابراين مالكيت، مفهومى عرفى است و شارع مقدس نيز با توجه به همان معنا و مفهوم عرفى، احكام و آثارى را بر آن مترتب كرده است و لذا براى شناخت ماهيت آن بايدبه عرف مراجعه كرد.

2. مالكيت درحقوق اسلام داراى مفهومى گسترده تر از مالكيت در حقوق رم است:
مالكيت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالكيت عين مى گردد، بلكه مالكيت منفعت و انتفاع و ملك الملك را نيز فرا مى گيرد. حتى اين كلمه گاهى درمورد حقوق غير مالى نيزبه كار مى رود. ((362))

با توجه به همين ديدگاه موسع برخى از نويسندگان اطلاق مالكيت را بر حق مولفان و هنرمندان روا دانسته اند. ((363))

3. مالكيت امرى اعتبارى است. به طور كلى مالكيت داراى چهار مرتبه مختلف است ((364)):

الف) مالكيت حقيقى كه عبارت است از: سلطنت كامل برموجودات به گونه اى كه اختيار مملوك حدوثا و بقاء به دست مالك باشد. چنين مالكيتى مخصوص ذات بارى تعالى است.

ب) مالكيت انسان برنفس و اعضا و افعال و ذمه اش.

ج) مالكيت مقولى خارجى كه عبارت است از: هيات حاصله از احاطه جسمى بر جسم ديگر و اين نوع مالكيت تحت عنوان مقوله ?جده? در فلسفه مورد بحث قرارمى گيرد. مانند هيات حاصله از احاطه لباس به انسان. مالكيت به اين معنا از اعراض خارجى است كه قوام آن نيز به يك موجود خارجى مى باشد.

د) مالكيت اعتبارى كه عبارت است از: اعتبار سلطنت و احاطه يك شخص (مالك) بر يك شىء (مملوك).

سه قسم اول از مالكيت، امورى حقيقى و واقعى هستند ولى مالكيت به معناى اخير، امرى اعتبارى است كه عقلا يا شارع آن را برحسب نياز جامعه اعتبار مى كنند و حق مالكيت كه در فقه و حقوق مورد بحث قرار مى گيرد، همين مرتبه از مالكيت است. بنابراين مالكيت در اصطلاح فقه وحقوق از مقولات واقعى و اعراض خارجى نيست. ((365)) به تعبير روشن تر:

مالكيت امرى اعتبارى است، يعنى حقيقت آن عين اعتبار عقلا يا شارع است. ((366))

4. منشا اعتبار مالكيت، عقلا يا شارع هستند:
مالكيت اعتبارى توسط عقلا به خاطر مصالحى براى اشخاص اعتبار مى شود و چه بسا شارع به خاطر آن مصلحت، اين اعتبار را امضا مى كند اگر چه عقلا چنين اعتبارى نداشته باشند مانند مالكيت غرقى و مهدوم عليهم در ارث. ((367))

بنابراين با توجه به منشا اعتبار مالكيت، سه قسم زير قابل تصور است:
الف) مواردى كه عقلا، مالكيت را اعتبار مى كنند و شارع نيز امضا مى كند. غالب موارد مالكيت از اين قبيل است.

ب) مواردى كه عقلا مالكيت را اعتبار مى كنند ولى شارع آن را امضا نكرده است، مانند مالكيت مسكرات.

ج) مواردى كه شارع مقدس بدون اعتبار عقلا، اقدام به اعتبار مالكيت كرده است، مانند مالكيت مهدوم عليهم و غرق شدگان در ارث.

با توجه به نكات ياد شده مى توان گفت: مالكيت، اصطلاحى است كه براى اشاره به رابطه اى مخصوص بين شى ء (مملوك) و شخص (مالك) به كار مى رود. اين رابطه اعتبارى به مالك اجازه مى دهد كه از شى ء مملوك استفاده كند و از آن بهره برد. به تعبيرديگر، مالكيت عبارت است از: رابطه اعتبارى مخصوص بين مالك و مملوك كه به مالك حق مى دهد انتفاعات ممكن را از آن ببرد در آن مال تصرف كند و كسى نتواند از آن جلوگيرى نمايد. ((368)) از آنچه گفتيم روشن مى شود كه مالكيت و سلطنت دومفهوم جدا از يك ديگرند و در حقيقت سلطنت انسان بر مال نتيجه و اثر مالكيت اوست نه آن كه عين مالكيت و مرادف آن باشد. به همين دليل تعريف مالكيت به سلطنت انسان بر مال، نادرست است. فقها براى بيان اختيارات مالك و آثار مالكيت به قاعده ?تسليط? استناد كرده اند. اين قاعده كه مستفاد از حديث نبوى ?الناس مسلطون على اموالهم? است هر گونه سلطه و اختيارى را براى مالك اثبات مى كند و همين روايت نيز دليل روشنى است بر اين كه تسلط مالك بر مال، چيزى جدا از مالكيت است.((369))

با توجه به تعريف مالكيت و تفاوت آن با سلطنت مالكانه، به پاسخ دليل ششم منكران مالكيت موقت مى پردازيم.

گفتيم كه حق مالكيت، رابطه اعتبارى بين مالك و مال است و اشاره شد كه قدرت و سلطه مالك بر استفاده و تصرف در آن مال يا انتقال و اخراج از مالكيت و اتلاف آن برخاسته از حق مالكيت و از آثار آن است. بر اين اساس نمى توان مالكيت موقت را صرفا به اين دليل كه مالك، قدرت بر اتلاف مالش را درمدت معين ندارد، منافى باطبيعت مالكيت دانست زيرا قدرت مالك بر اتلاف مال خود، اگر چه برخاسته از طبيعت حق مالكيت است ولى جزء آن نيست. به عبارت ديگر، سلطه مالك بر اتلاف مال ازآثار مالكيت است كه به استناد قاعده تسليط براى مالك ثابت شده است نه از اجزاى طبيعت يا لوازم ذاتى و جدانشدنى آن.

بنابراين مى توان تصور كرد كه رابطه مالكيت بين مالك و مال برقرار باشد، ولى مالك به دلايل مختلف، حق از بين بردن مالش را نداشته باشد. دراين موارد كه نمونه هاى آن هم در فقه كم نيست اگر چه مالك، سلطه كامل بر مال ندارد، ولى اعتبار مالكيت توسط عقلا همچنان به قوت خود باقى است.

به طور كلى، نه مى توان از فقدان آثار مالكيت در موردى، نفى طبيعت مالكيت را اثبات كرد و نه مى توان از وجود آثار مالكيت درموردى، به وجود و عدم مالكيت پى بردزيرا آثار مالكيت، لازمه ذات مالكيت نيستند تا وجود و عدم آنها هميشه ملازم با وجود و عدم مالكيت باشد. به بيان روشن تر:

آثار مالكيت يعنى حق تصرف در مال و نقل و انتقال و اتلاف آن اثر طبيعت هر ملك نيست، بلكه اثر ملك مطلق است. بنابراين نهايت چيزى كه از فقدان آثار مالكيت در يك مورد مى توان اثبات كرد آن است كه درآن مورد خاص، مالكيت مطلق وجود ندارد نه اين كه مطلقا مالكيت منتفى است.((370))

البته بايد دانست كه فقدان تمام آثار مالكيت مى تواند دليلى بر انتفاى اصل مالكيت باشد چرا كه عقلا، هيچ گاه بدون دليل و فايده، مالكيت را اعتبار نمى كنند. به عبارت ديگر اعتبار مالكيت همواره متوقف بر اين است كه اعتبار، فى الجمله داراى اثرى باشد زيرا اعتبارى كه فاقد اثر و نتيجه است لغو بوده، ازسوى عقلا صورت نمى گيرد:

اگر همه آثار مالكيت از مالى سلب شود و مالك از همه تصرفات مالكانه ممنوع گردد، عقلا ديگر براى چنين مالكى حق مالكيت را اعتبار نمى كنند. ((371))

اما سلب يك يا چند اثر از آثار مالكيت با طبيعت آن منافات ندارد، چرا كه ساير آثار و نتايج باقى بوده و همين براى صحت اعتبار مالكيت توسط عقلا كافى است.

سوم دلايل امكان و مشروعيت مالكيت موقت: چنان كه ديديم ادله منكران مالكيت موقت نمى تواند عدم امكان مالكيت موقت يا عدم مشروعيت آن را در فقه و حقوق اثبات كند. دراين جا به بيان دلايل امكان و مشروعيت مالكيت موقت مى پردازيم:

1. گفتيم كه مالكيت عبارت است از: رابطه اعتبارى بين مال و شخص كه توسط عقلااعتبار مى شود. حدوث و بقاى مالكيت همانند هر امر اعتبارى ديگر به دست منشااعتبار آن است و كيفيت اعتبار مالكيت نيز به دست همان منشا اعتبار است و نيز اشاره كرديم كه شارع مقدس درمورد مفهوم مالكيت و مصاديق آن بيان خاصى ندارد وتشخيص اين امور را به عرف و عقلا واگذار كرده است. نيز با عنايت به اين كه موقت بودن مالكيت، هيچ منافاتى با طبيعت مالكيت ندارد، مى توان گفت: از نظر عقل وحقوق، هيچ مانعى در راه تصور و اعتبار مالكيت موقت نيست چرا كه عقلا همان گونه كه مالكيت مستمر را اعتبار كرده اند، مالكيت موقت را نيز مى توانند لحاظ كنند وخواهيم ديد كه در بسيارى از موارد، چنين اعتبارى تحقق يافته است.

مرحوم بجنوردى در اين باره مى نويسد:
اگر دليلى بر مالكيت موقت وجود داشته باشد، هيچ مانعى از آن نيست وچون مالكيت،امرى اعتبارى و قابل توقيت و تابيد است تابع اعتبار شارع يا عقلا خواهد بود.((372))

علامه حلى درمساله وقف بركسى كه غالبا از بين مى رود به اين دليل اشاره كرده، مى نگارد:
اذا وقف على من يصح انقراضه في العادة مثل ان يقف على ولده وولد ولده فسكت، فمن اصحابنا من قال: لايصح الوقف ومنهم من قال: يصح والوجه عندي الصحة. لنا انه نوع تمليك وصدقة فيتبع اختيار المالك في التخصيص وغيره كغير صورة النزاع. ((373))

2. مهم ترين دليل مشروعيت مالكيت موقت، وقوع آن در فقه است. موارد متعددى در فقه مى توان يافت كه فقها قائل به مالكيت موقت شده اند. اين موارد نشان مى دهد كه مفهوم مالكيت موقت در ميان فقها امرى ناشناخته و مبهم نبوده، بلكه در پاره اى موارد به مشروعيت آن معتقد شده اند. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره مى شود:

الف) وقف: مبناى مشهور فقها در وقف به ويژه وقف خاص آن است كه عين موقوفه به ملكيت موقوف عليه در مى آيد و در نتيجه وقف، تمليك عين موقوفه است. از سوى ديگر، فقها در اين مساله اختلاف نظر دارند كه آيا مى توان مالى را درمدت مشخص بر گروهى وقف كرد كه پس از اين مدت، بر عده ديگرى وقف باشد؟ مثلا شخصى خانه خود را به مدت ده سال بر زيد و سپس بر فقرا وقف كند، چنين وقفى مورد بحث قرار گرفته است. بسيارى از فقها چنين وقفى را صحيح و نافذ دانسته اند. ((374)) با توجه به دو مبناى فوق، درمواردى كه وقف، مقرون به زمان است، مانند مثال فوق، مالكيت موقوف عليه به صورت موقت مى باشد. ((375)) مثلا اگر شخصى خانه خود را به مدت ده سال بر زيد و سپس بر فقرا وقف كند، در چنين وقفى، مالكيت زيد در طول مدت ده سال ادامه دارد و پس از آن منقضى مى شود. بنابراين مالكيت زيد، مالكيت موقت ومحدود به زمان است. ((376))

صاحب عروه درملحقات آن، وقف را بر كسى كه غالبا منقرض مى شود صحيح مى داند، چون وقف عبارت از ايقاف است نه تمليك.

وى در ادامه مى نويسد:
مع انا اذا قلنا: بالتمليك، فنقول: انما خرج عن ملكه بالمقدار المذكور في الصيغة وما يقال من انه لامعنى للتمليك الى مدة ولازم الصحة وقفا ذلك فيه انه لامانع منه. فان الظاهرعدم الاشكال في الوقف على زيد الى سنة او ازيد مثلا ثم على الفقراء، فصار ملكية زيد الى سنة. ((377))

ب) بدل حيلوله: مالكيت بدل حيلوله مورد اختلاف فقهاست. برخى، بدل حيلوله را ملك مالك عين غصب شده مى دانند و برخى ديگر تنها اباحه تصرف در آن را براى مالك عين ثابت دانسته اند.

به نظر بعضى از فقها بدل حيلوله، غرامت وخسارتى است كه به مالك عين داده مى شود و به مالكيت مالك عين در مى آيد، ولى مالكيت او دائمى و مستمر نيست بلكه مالكيتى موقت است يعنى تا زمان تعذر رد يا استرداد عين مغصوبه باقى است زيرا بدل حيلوله غرامت است و تدارك خسارت، فقط بر مقدارى صدق مى كند كه خسارت وارد شده است و درموارد بدل حيلوله، عين موجود است و درمورد اصل عين، خسارتى وارد نشده است و خسارت، محدود به زمان معينى است و تدارك آن هم تا زمانى است كه سلطنت مالك برعين باز گردد. ((378))

چنان كه مشاهده مى شود مالكيت موقت در بدل حيلوله تحقق يافته و برخى فقها بدان معتقد شده اند. ((379))

ج) به عقيده برخى از حقوق دانان، درموارد خاصى از قراردادهاى معين نيز مى توان رد پاى مالكيت موقت را يافت. مثلا هرگاه، انتقال مالكيت در بيع به بعد موكول شده باشدمانند قراردادهاى اجاره به شرط تمليك كه فروشنده مالكيت آن را تا پرداخت كليه اقساط براى خود حفظ مى كند مالكيت فروشنده موقت خواهد بود و پس از مدت معين در قرارداد، مبيع به مالكيت خريدار در خواهد آمد. ((380))

د) حبس: برخى از فقها در پاسخ به منكران مالكيت موقت گفته اند: تمليك موقت امرى معهود در شرع و مشروع است چنان كه در حبس محقق شده است. مثلا شهيد ثانى پس از نقل قول كسانى كه تمليك موقت را امرى غير معقول دانسته اند، مى نويسد:
وفيه نظر لان التمليك الموقت متحقق في الحبس واخويه.((381))

البته اين نظر را نمى توان پذيرفت چرا كه درحبس، تمليك عين صورت نمى گيرد، بلكه عين درمالكيت حبس كننده باقى مى ماند و تنها حق انتفاع به ديگرى منتقل مى شود.بنابراين حبس را نمى توان از موارد مالكيت موقت دانست. ((382))

ه) برخى از فقها اجاره را نوعى تمليك موقت دانسته اند. توضيح آن كه عده اى از فقها منفعت را قابل تمليك ندانسته و لذا تعريف مشهور اجاره را نادرست شمرده اند و به نظرآنان اجاره، تمليك عين است و اجاره را چنين تعريف كرده اند: تمليك عين در جهت خاص و در مدت مخصوص در مقابل بيع كه عبارت است از: تمليك عين از همه جهات بدون تقييد به جهت خاص و مدت مخصوص. مرحوم اصفهانى اين قول را به بعضى معاصران خود نسبت داده و سپس به پاسخ گويى آن پرداخته است.((383))

اگر چه تعريف فوق از عقد اجاره، تعريفى نادرست است، چرا كه منفعت نيز همچون عين، مستقيما قابل تمليك است، اما به هر حال مى توان گفت كه تمليك موقت عين درنظر اين عده از فقها، امرى ممكن و مشروع بوده است.

از مجموع موارد فوق مى توان به اين نتيجه رسيد كه مالكيت موقت، دست كم در نزد عده زيادى از فقها امرى ممكن و قابل تصور، بلكه مشروع بوده و لذا در مواردى به آن معتقد شده اند. همين مقدار نشان مى دهد كه اجماع ادعا شده بر بطلان مالكيت موقت ((384)) امرى غير قابل قبول است.

مبحث دوم: جايگاه تايم شر در عقود نامعين

درمبحث گذشته ديديم كه قرارداد انتقال مالكيت زمان بندى شده (تايم شر) با هيچ يك از عقود معين هماهنگى ندارد و نمى توان آن را در زمره عقود معين به شمار آورد.البته به اين نكته نيز اشاره كرديم كه اين قرارداد را مانند هر قرارداد ديگرى مى توان از طريق عقد صلح منعقد كرد چرا كه عقد صلح، قالبى گسترده براى قراردادهاى گوناگون و متنوع است.

دراين مبحث به دنبال پاسخ به اين سوال هستيم كه آيا قرارداد تايم شر را مى توان بدون جاى گرفتن در يكى از عقود معين، معتبر و صحيح دانست؟ به عبارت ديگر آياتحت عنوان يك عقد عرفى و قرارداد عقلايى كه درميان مردم رواج دارد مى توان راهى براى مشروعيت آن يافت؟ دردو گفتار به بررسى موضوع مى پردازيم:

گفتار اول: مبانى اصل آزادى اراده در فقه (بحثى در اعتبار قراردادهاى نامعين)

در ميان فقيهان شيعه همواره اين بحث مطرح بوده است كه آيا براى تشخيص مشروعيت يك قرارداد بايد نص خاصى وجود داشته و مشروعيت و اعتبار آن از ناحيه شارع تصريح شده باشد يا آن كه علاوه بر عقود معين كه نام آنها در فقه آمده است به طور كلى قراردادهاى عقلايى، مشروعيت و اعتبار دارد؟ گروه زيادى از فقها به ويژه متقدمان قائل به توقيفى بودن عناوين عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود معين پذيرفته اند. به عنوان مثال شهيد ثانى در مورد علت بطلان عقد مغارسه((385)) مى نگارد:

ان عقود المعاوضات موقوفة على اذن الشارع وهي منتفية هنا . ((386))

مولف كتاب مفتاح الكرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه مى نويسد: وحجة المعظم ان عقود المعاوضات موقوفة على اذن الشارع وهي منتفية هنا. ((387))

صرف نظر از مباحثات نظرى ميان فقها و حقوق دانان، ماده ده قانون مدنى، اصل آزادى قرارداد را مورد تاكيد و تاييد قرار داده است:
قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد كرده اند در صورتى كه خلاف صريح قانون نباشد، نافذ است.

بنابراين درحقوق ما، آزادى اراده را بايد به عنوان اصلى مسلم و پذيرفته تلقى كرد و جز درمواردى كه قانون، مانعى در راه نفوذ قرارداد ايجاد كرده است، اراده اشخاص،حاكم بر سرنوشت پيمان هايشان است. ((388))

مهم ترين نتيجه اصل آزادى اراده آن است كه اشخاص مى توانند قراردادهاى خود را تحت هر عنوان كه مايل باشند منعقد ساخته، نتايج و آثار آن را به دلخواه معين كنند.بنابراين پيش بينى نهادهاى حقوقى و عقود معين در فقه و قانون بدان معنا نيست كه اشخاص ناچار باشند يكى از قالب هاى پيش ساخته قراردادى را براى هر پيمان برگزينند. ((389))

بر اين اساس از آن جا كه موضع قانون مدنى و نظام حقوقى ايران در قبال اصل آزادى قراردادى روشن و بى ابهام است، نيازى به بحث اساسى دراين باره ديده نمى شود ولى اشاره به مبانى اين اصل در فقه براى استحكام و تقويت بحث، لازم به نظر مى رسد.

مهم ترين دليلى كه طرفداران اصل آزادى قراردادى در فقه بدان تمسك كرده اند، آيه اول سوره مائده است: ?يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود...? عقد به گفته بعضى از لغوى هابه معناى مطلق عهد. ((390)) و به عقيده بعض ديگر به معناى عهد موكد و وثيق است. ((391)) و در هر صورت شامل معاملات و قراردادها مى شود.

بنابراين مفاد آيه اين است كه وفا به هرچه عرفا عنوان عقد بر آن صدق مى كند، واجب است.72 معناى وفا به عهد، عمل بر طبق مقتضاى آن است. ((393))

با توجه به عموم آيه شريفه نسبت به همه عقود و قراردادها مى توان چنين استنباط كرد كه هر قراردادى كه در عرف مصداق عقد دانسته شود، معتبر و لازم الوفاست. علاوه برفقيهان معاصر، در ميان فقهاى گذشته نيز كسانى يافت مى شوند كه تمسك به عمومات را براى اثبات صحت و اعتبار قراردادهاى نامعين مجاز دانسته اند. به عنوان مثال مرحوم محقق اردبيلى درمورد عقد مغارسه براين اعتقاد است كه اگراجماع علما بر بطلان آن نبود، اين امكان وجود داشت كه به مقتضاى عمومات ادله، به صحت عقد مغارسه حكم داد.((394))

اگر چه فقهاى متقدم به اصل آزادى اراده، به ديده ترديد مى نگريستند، اما فقهاى معاصر عموما به آن متمايل شده و آن را پذيرفته اند. به عقيده اينان، عناوين عقود، توقيفى نيست چون شارع مقدس درمعاملات، طريقه خاصى را اختراع نكرده ونقش شارع در مورد معاملات، نقش امضايى است يعنى معاملات رايج بين مردم را امضا كرده است.به بيان ديگر شرع مقدس در زمينه معاملات، حقيقت جديدى را نياورده جزامضاى آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله ?اوفوا بالعقود? تمامى آنچه را كه نزد مردم ودر عرف بازار رواج دارد امضا كرده است. (البته با در نظر گرفتن شرايط ى كه تفصيل آن در جاى خود آمده است.) ((395))

دلالت آيه فوق براعتبار و لزوم مطلق قراردادها از سوى برخى از فقها موردترديد و اشكال قرار گرفته است و چون ما در اين جا به دنبال طرح مفصل اين بحث نيستيم از ذكرآن خوددارى مى كنيم. ((396))

به هر تقدير، اصل آزادى اراده درميان فقهاى معاصر مورد پذيرش قرار گرفته و اين فقيهان براى اثبات مشروعيت و اعتبار قراردادهاى نامعين بدان تمسك كرده اند كه به دونمونه اشاره مى شود:

1. قرارداد بيمه: يكى از قراردادهاى نو پيدا كه در دهه هاى اخير مطرح و رواج يافته، قرارداد بيمه است. رواج اين قرارداد، فقها را در مقابل اين سوال قرارداد كه آيا چنين قراردادى مى تواند مشروعيت و اعتبار داشته باشد يا خير؟ تلاش اوليه فقها براين بوده كه اين قرارداد را به نحوى در يكى از عقود معين و شناخته شده بگنجانند و بر همين اساس آن را از مصاديق صلح، هبه معوض يا ضمان دانسته اند. اما غالب فقهاى معاصر، عقد بيمه را عقدى مستقل شمرده و براى اثبات مشروعيت و اعتبار آن به عمومات ادله استناد كرده اند. امام خمينى مى نويسد:
الظاهر ان التامين عقد مستقل وما هو الرائج ليس صلحا ولاهبة معوضة بلا شبهة... ((397)).

2. تقسيم: درمورد ماهيت تقسيم درميان فقها اختلاف نظر است. برخى، تقسيم مال مشاع را به دليل آن كه درآن، دو مال مبادله مى شود نوعى بيع دانسته اند ولى غالب فقهاآن را معامله اى جداى از بيع شمرده اند. به نظر اين عده، تقسيم، معامله اى مستقل از عقود معين است ودليل اعتبار آن، عمومات و اطلاقاتى است كه در باب معاملات مى توان بدان تمسك كرد.

گفتار دوم اركان وآثار قرارداد انتقال مالكيت زمان بندى شده (تايم شر) در مباحث گذشته بيان شد كه قرارداد تايم شر يا انتقال مالكيت زمان بندى شده را بايد قراردادى مستقل از عقود معين دانست و با توجه به ماده ده قانون مدنى و نيز اصل آزادى قراردادها در فقه مى توان صحت و نفوذ آن را اثبات كرد. دراين گفتار به بيان اركان و آثار اين قرارداد مى پردازيم.

الف) اركان وويژگى هاى قرارداد تايم شر

چنان كه درمقدمه اين نوشتار مذكور افتاد در قرارداد تايم شر، مالك عين، مالكيت آن را به چند نفر انتقال مى دهد، به گونه اى كه در يك دوره مشخص مثلا يك ساله هركدام از اين افراد درمدت زمان معين و محدودى مالك عين مزبور هستند. بر اين اساس ويژگى هاى چنين قراردادى را مى توان به شرح زير بر شمرد:

1.مشخصه اصلى اين قرارداد، انتقال مالكيت ازمالك به ديگرى است بنا براين آن را بايد در گروه قراردادهاى تمليكى قرار داد.

2. در اين قرارداد، عين به ديگرى تمليك مى شود و منافع به تبع عين انتقال مى يابد بنابراين گر چه از جهت زمان بندى و مدت دار بودن به اجاره شباهت دارد، اما تفاوت درتمليك، باعث تمايز آن از اجاره شده است.

3. اگر چه درنهايت، عين به چند نفر منتقل مى شود، اما اين بدان معنا نيست كه همه آنها به طور موازى و همزمان مالك عين باشند، بلكه درهرزمانى فقط يك نفر مالك آن است و همين مشخصه باعث تفاوت آشكار اين قرارداد با بيع مشاع مى گردد.

4. مالكيت هر شخص درحقيقت يك مالكيت موقت و محدود است زيرا عين، هيچ گاه به طور دائمى در مالكيت يك مالك باقى نمى ماند و به طور مرتب از يك مالك به ديگرى انتقال مى يابد. به عبارت روشن تر، مالكيت هر نفر محدود به دو حد زمانى است كه پيش از آن، شخص ديگرى مالك عين بوده و پس از آن هم عين به مالكيت ديگرى وارد خواهد شد.

ب) احكام و آثار قرارداد

1. رابطه مالكان با يك ديگر: بى ترديد در قرارداد تايم شر، مال، هيچ گاه بدون مالك نمى ماند چرا كه همواره با انقضاى زمان مالكيت يك مالك، مال به ديگرى منتقل مى شود و فترتى دراين ميان وجود ندارد كه مال بلا مالك بماند.

از سوى ديگر از آن جا كه در هر زمان، تنها يك نفر مالك عين است فرض اشاعه درمالكيت نيز نادرست است. بنابراين سوال اساسى اين است كه رابطه چند مالك كه به طور زمان بندى شده دريك عين شريكند، چيست؟

مساله مشابه درباب وقف مى تواند راهنماى ما براى پاسخ گويى به سوال فوق باشد. در باب وقف، هنگامى كه مالى بر چند طبقه از موقوف عليهم وقف مى شود، عين موقوفه به مالكيت طبقه اول از موقوف عليهم در مى آيد و پس از انقضاى طبقه اول، درملك طبقه دوم وارد مى شود و به همين ترتيب ادامه مى يابد. همچنين در صورتى كه مالى به ترتيب بر زيد و فقرا وقف شود، به اين صورت كه ده سال بر زيد وقف باشد و پس از آن، وقف بر فقرا باشد، درميان فقها اين بحث مطرح شده است كه رابطه طبقات بعدى موقوف عليهم كه الان وجود ندارند يا وجود دارند، ولى به دليل وجود طبقه قبلى، مالكيت فعلى ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چه نوع رابطه اى است؟ ترديدى نيست كه طبقات بعد، درحال حاضر مالكيت فعلى برمال ندارد چرا كه به فعليت رسيدن مالكيت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است.

برخى از فقها همچون شيخ انصارى قائل به ثبوت مالكيت شانى براى طبقه معدوم شده اند. به عقيده وى طبقه معدوم، داراى اختصاص موقت نظير اختصاص بطن موجوداست كه با صيغه وقف، انشا و ايجاد شده و فقط در تحقق و وجود خارجى از آن متاخر است. به عبارت ديگر عين موقوفه درعين حال كه ملك فعلى طبقه موجود است،ملك شانى طبقه معدوم نيز است. يعنى واقف با صيغه وقف، دو نوع مالكيت انشا كرده: يكى مالكيت فعلى براى طبقه موجود و ديگرى مالكيت شانى براى معدومان. نتيجه اين مبنا آن است كه اگر عين موقوفه در موارد جواز بيع عين موقوفه فروخته شد، ثمن آن هم همانند مبيع، ملك فعلى طبقه موجود و ملك شانى طبقه معدوم است.((398))

پس از شيخ انصارى برخى از فقها مالكيت شانى طبقات معدوم را نپذيرفته اند. به عنوان مثال محقق اصفهانى در اين باره مى گويد:
معدومان، هيچ گونه حق جعل شده اى از ناحيه شارع ندارند و مالكيت شانى، يك سنخ خاص از مالكيت نيست، بلكه مالكيت شانى، قابليت مالكيت است نه چيز ديگر.((399))

در قرارداد تايم شر نيز مالكيت مالكان موقت كه به ترتيب، مالك عينى مى شوند، همانند طبقات موقوف عليهم است.

بنابراين برمبناى شيخ انصارى مى توان در مساله موردبحث هم قائل به مالكيت فعلى و مالكيت شانى شد. به اين صورت كه مالكان موقت، در زمان مالكيت خود داراى مالكيت فعلى و در غير آن، داراى مالكيت شانى هستند.مثلا اگر فرض كنيم خانه اى ملك چهار نفر به صورت مالكيت زمانى فصلى باشد، در فصل بهار كه فرضا خانه متعلق به الف است، اين فرد مالك فعلى خانه بوده و سه نفرديگر مالكيت شانى بر آن دارند. اما بنا بر مبناى گروه دوم، نمى توان براى مالكان ديگر مالكيت شانى تصور كرد چرا كه به عقيده اين گروه، مالكيت شانى، چيزى جز قابليت شخص براى مالك شدن نيست. بنابراين در زمان مالكيت فعلى يك مالك، مالكان ديگر حقى در آن مال ندارند.

به نظر مى رسد با توجه به ماهيت مالكيت مى توان گفت: مالكيت همان گونه كه گروه دوم گفته اند قابل تقسيم به دو نوع نيست و بر همين اساس، مالكيت شانى، سنخ خاصى از مالكيت نيست، اما بديهى است كه در مالكيت موقت، نمى توان رابطه مالكان ديگر با عين را كاملا منقطع دانست و عين را ملك طلق مالك موقت به شمار آورد.مالكيت، امرى عرفى و عقلايى است و عقلا همان گونه كه مالكيت را براى شخص به طور موقت اعتبار مى كنند، رابطه ديگر مالكان را هم كاملا منقطع و منتفى نمى دانند. به عبارت ديگر اگر چه مال در ملك مالك موقت بوده و مالكان ديگر هيچ گونه مالكيت فعلى يا شانى برآن ندارند اما همچنان، رابطه اى ضعيف و اعتبارى بين عين و مالكان ديگر برقرار است و همين رابطه ضعيف را اگر چه نمى توان نوعى مالكيت شانى دانست، اما باعث مى شود كه دايره اختيارات مالك موقت محدود شود كه در بحث بعد به آن مى پردازيم.

2. حدود اختيارات مالكان: مهم ترين اثر مالكيت آن است كه مالك بتواند در ملك خود تصرفات مالكانه كند، يعنى آزادانه از آن منتفع شود آن را به گونه هاى مختلف به ديگران منتقل كند و انتفاعات ممكن را از آن ببرد. حدود اختيارات مالك در مواردى كه مال، تنها يك مالك دارد بسى گسترده و وسيع است ولى در جايى كه چند نفرنسبت به يك مال حق مالكيت دارند چه به صورت مالكيت عرضى (مانند اشاعه) و چه به صورت مالكيت طولى (مانند تايم شر) اختيارات مالكان محدود مى شود. اماسوال اصلى اين است كه محدوده اختيارات مالكان موقت در تايم شر چيست؟

پاسخ به اين سوال، تا حدود زيادى بسته به مبانى پيش گفته است. نتيجه منطقى مبناى اول اين است كه هريك از مالكان درزمان مالكيت فعلى خود، حق هرگونه تصرف واستفاده اى را دارد يعنى مى تواند آن را به ديگرى انتقال دهد يا هبه كند و... و همين مالكيت به وراث وى منتقل مى شود اما از آن جا كه درهمين زمان، افراد ديگرى هم مالكيت شانى برآن مال دارند تصرفات مالك تا آن اندازه مجاز است كه لطمه اى به حق ديگران وارد نشود چرا كه عين دراين صورت متعلق حق افراد ديگر است نظير عين موقوفه و مرهون كه متعلق حق مرتهن و طبقات بعدى موقوف عليهم است. بنابراين در قرارداد تايم شر هيچ مالكى حق از بين بردن مال خود را ندارد چرا كه حق افراد ديگربه مال او تعلق گرفته و تصرفات او نبايد باعث آسيب به حق ديگران شود و اين امر، منافاتى با طبيعت مالكيت ندارد.

بنابر مبناى دوم، مالكيت شانى، چيزى جز شانيت تملك نيست. بنابراين در زمان مالكيت يكى از مالكان، ديگران حقى در مال ندارند و لذا عين، فقط متعلق يك حق مالكيت فعلى است و حق ديگرى به آن تعلق نگرفته است تا باعث محدود شدن اختيارات و تصرفات مالك شود. مقتضاى مبناى اخير اگر چه مجاز بودن مطلق تصرفات مالكانه توسط مالك است، اما به نظر مى رسد حتى با پذيرش اين مبنا هم نمى توان دست مالك را در مورد هرگونه تصرفى حتى تصرف منجر به تلف مال بازگذاشت زيرااين مورد از مصاديق تعارض قاعده ?تسليط? و ?لاضرر? است و بايد بر آن اساس اظهار نظر شود.

فقها معمولا حدود اختيارات مالك را از قاعده ?تسليط? استفاده مى كنند. اين قاعده هرگونه تصرف و انتفاعى را براى مالك جايز دانسته است اما قاعده لاضرر، محدوده اختيارات مالك را محدود مى سازد. به همين جهت جواز تصرفات مالك در ملك خود در صورتى كه به ضرر ديگران منتهى شود، مشروط به شرايط خاصى است. در اين جا ملاك ماده 132 قانون مدنى مى تواند براى ما راه گشا باشد چرا كه اين ماده بيان كننده موارد تعارض قاعده ?تسليط? و ?لاضرر? مى باشد و مقرر مى دارد:
كسى نمى تواند تصرفى كند كه مستلزم تضرر همسايه شود، مگر تصرفى كه به قدر متعارف و براى رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد.

روشن است كه كلمه ?همسايه? دراين ماده نمى تواند شمول آن را محدود سازد. با توجه به مبانى فقهى آن مى توان قاعده اى كلى را از اين ماده استنباط كرد، چرا كه ملاك اين ماده شامل هر موردى است كه تصرف مالك موجب ضرر ديگرى شود. بنابراين در بحث حاضر، مى توان درمورد برخى تصرفات مالكان موقت كه موجب ضرر ديگرمالكان مى شود، چنين اظهار نظر كرد كه تصرفاتى مانند اتلاف و از بين بردن مال توسط يكى از مالكان موقت، چون به ضرر ديگر مالكان است و غالبا فاقد دو شرط مذكوردر ماده فوق الذكر است، جايز نيست.

از اين گذشته، به اعتقاد بسيارى از فقها قاعده تسليط پيش از آن كه قاعده اى شرعى و تعبدى باشد، قاعده اى عقلايى بوده و بناى عقلا مهم ترين مدرك و مستند آن است ونقش شارع مقدس در اين قاعده تنها نقش امضايى است. عقلا همان گونه كه مالك را مسلط بر مالش مى دانند، ضرر زدن به ديگرى را هم مجاز نمى شمارند و بر همين اساس تصرفات مالكانه را تا جايى كه براى رفع ضرر از مالك يا رفع حاجت باشد، مجاز مى دانند و به مالك اجازه نمى دهند كه بدون دليل موجه در ملك خود تصرفاتى كند كه موجب ضرر ديگران شود.

با توجه به آنچه گذشت بخوبى مى توان نتيجه گرفت كه در قرارداد تايم شر كه چند نفر به صورت مقطعى مالك مال هستند هر كدام از مالكان مى تواند هر گونه تصرفى رادر مال خود كند، مگر تصرفى كه موجب ضرر ديگران شود و به قدر متعارف و براى رفع حاجت يا رفع ضرر از خود نباشد و گذشت كه محدود شدن اختيارات مالك در اين موارد منافاتى با حق مالكيت او ندارد.

بررسى شيوه هاى مشابه

بحث و بررسى در باره قرارداد انتقال مالكيت زمان بندى شده در فصل گذشته به پايان رسيد. اينك به عنوان تكميل بحث گذشته به بررسى برخى از شيو ه ها و قالب هاى قراردادى مشابه مى پردازيم كه اگر چه از نظر عنوان و قالب قرارداد، تفاوت جدى با قرارداد تايم شر دارند، اما درعمل، نتايج و آثار نسبتا مشابهى رابه دنبال دارند.

الف) بيع مشاع به شرط مهايات

تقسيم منافع در مال مشاع كه چند نفر دركنار هم، مالك مال هستند يكى از مباحث مورد توجه فقها و حقوق دانان است. به طور كلى مالكان مشاع براى تقسيم منافع مشترك مال مشاع ازدو طريق مى توانند اقدام كنند. ((400))

1. تقسيم به اجزا مانند اين كه دو نفر كه در خانه اى شريكند براى انتفاع از خانه، خانه را به حسب اجزاى آن تقسيم كنند يعنى نصف خانه به يكى از آنها و نصف ديگر به ديگرى واگذار شود تا در آن سكونت يابند.

2. تقسيم به زمان انتفاع مثلا دو نفر كه در اتومبيلى شريكند توافق مى كنند كه به صورت ماهانه از آن استفاده كنند يعنى، يك ماه نفر اول و ماه دوم نفر دوم.

دو شيوه فوق در عرف مردم رواج دارد و نمونه هاى بسيارى از آن را مى توان مثال زد. به عنوان نمونه، تقسيم منافع مزارع و باغ ها عموما به صورت تقسيم به اجزا صورت مى گيرد و تقسيم منافع قنات ها و نهرها غالبا از طريق تقسيم به زمان انجام مى شود. سيم منافع به يكى از شيوه هاى فوق در اصطلاح فقها ?مهايات? ناميده مى شود.((401))

بنابراين از مهايات مى توان براى تقسيم منافع يك ملك به صورت زمانى استفاده كرد. لا فرض كنيم دوازده نفر به صورت مشاع، خانه اى را خريده اند و چون همه آنان به طور همزمان نمى توانند از آن خانه منتفع شوند و تقسيم آن به حسب اجزا مكانى نيز امكان پذير نيست، آسان ترين راه، تقسيم منافع آن است كه منافع آن رابه صورت زمان بندى تقسيم كنند مثلا منافع خانه را به صورت ماهيانه در يك دوره يك ساله بين خود تقسيم كنند، به گونه اى كه خانه درتمام طول سال، ملك مشاع همه آنان باشد،ولى در هر ماه تنها يكى از آنان حق انتفاع دارد. بنابراين شركاى مشاع مى توانند در يك قرارداد مهايات، منافع مال مشاع را تقسيم كنند. لازم به ذكر است كه مهايات به عنوان يك قرارداد مستقل، قابل انعقاد بوده و در حدود مفاد خود معتبر و لازم الاجراست و لزومى ندارد كه به صورت صلح و يا يكى ديگراز عقود معين درآيد.((402))

تقسيم مهاياتى به نظر برخى از فقها، توافقى جايز و قابل فسخ است ((403)) البته اين نظر از سوى برخى حقوق دانان مورد خدشه قرار گرفته و آنان مهايات را قرارداد وتوافقى الزام آور دانسته اند. ((404)) اما براى گريز از اختلاف فوق مى توان مهايات را به صورت شرط ضمن عقد درآورد و الزام آور بودن آن را قطعى و بى اشكال ساخت.

يكى از شركت هايى كه در سال هاى اخير از اين شيوه براى تقسيم منافع املاك خود بهره گرفته است شركت مجتمع هاى توريستى و رفاهى آبادگران ايران است. اين شركت، ويلاهاى متعلق به خود را به صورت بيع مشاع مشروط به مهايات به مشتريان خود به فروش رسانده است.

توضيح آن كه شركت مزبور، هريك از ويلاهاى خود را به صورت مشاع به پنجاه ودونفر به تعداد هفته هاى سال به فروش رسانده و در ضمن عقد بيع، شرط كرده است كه هريك از مالكان مشاع در هفته مشخصى از سال حق انتفاع از ويلا را داشته باشند. در قرارداد شركت مزبور پس از ذكر نام خريدار و فروشنده چنين آمده است:

مورد معامله يك پنجاه و دوم مشاع از كل ششدانگ ويلاى شماره... از مجموعه 22 ويلاى مجتمع آبادگران واقع در ساحل جزيره كيش به پلاك ثبتى... كه موقعيت دقيق آن روى نقشه تعيين و به رويت خريدار و امضاى طرفين رسيده است.

درهمين قرارداد به عنوان يكى از شرايط ضمن عقد آمده است:
خريدار با آزادى كامل و با آگاهى از شرايط و ضوابط زمانى و مكانى و با توجه به تفاوت قيمت ويلا درهفته هاى سال، هفته سال را جهت استفاده از ويلا انتخاب نمود...خريدار، حق استفاده از بقيه ايام سال را از خود سلب نمود و هيچ گونه حقى در بقيه ايام سال در استفاده از اين ويلا نخواهد داشت.

ب) صلح منافع

يكى از شيوه هاى مشابه كه در آن، منافع عين به صورت زمان بندى شده مورد استفاده قرار مى گيرد قرارداد صلح منافع است. طبق اين قرارداد، شخصى كه مالك عين است مالكيت عين را به مشتريان منتقل نمى كند، بلكه صرفا منافع عين مورد نظر را به چند نفر از طريق عقد صلح، انتقال مى دهد.

به عنوان مثال شخصى كه مالك ويلا يا آپارتمان است منافع ملك خود را به دوازده نفر به صورت صلح معوض منتقل مى كند، به گونه اى كه هريك از آنها در برابر وجهى،منافع يك ماه در سال آن ملك را مالك مى شود. چنان كه مشاهده مى شود چنين صلحى درواقع، نتيجه عقد اجاره را به دنبال دارد يعنى همان گونه كه در اجاره، عين درمالكيت موجر باقى مانده، منافع آن درمدت معين به مستاجر تمليك مى شود، درعقدصلح مورد نظر نيز، منافع عين به صورت زمان بندى شده به صلح كنندگان انتقال مى يابد. بدين ترتيب، آنان سهم و بهره اى از عين مال ندارند و تنها درمدت زمان معين، مالك منافع آن مى شوند.

اين شيوه در سال هاى اخير مورد عمل بعضى شركت ها قرار گرفته است كه از آن جمله مى توان از ?شركت نارنجستان زيباى شمال? نام برد. شركت مزبور كه در سال 1375تاسيس و ثبت شده، از بدو تاسيس اقدام به احداث هتلى كرده است. به گفته مسوولان شركت، اين شركت به جاى اين كه منافع هر اتاق يا سوئيت را به صورت روزانه به افراد واگذارد و مال الاجاره دريافت كند، منافع اتاق ها و سوئيت ها را به صورت قطعى و براى مدت يك ماه در سال با انعقاد عقد صلح منافع منتقل كرده است. متصالحان درمدتى كه مالك منافع هستند مى توانند شخصا از آن منتفع گردند يا به دستور آنان، منافع به ديگران واگذار و مال الاجاره دريافتى به متصالحان پرداخت شود.

اين شيوه اگر چه از نظر فقهى و حقوقى، بى اشكال به نظر مى رسد اما اجراى آن، منافع متصالحان را درمعرض خطر قرار مى دهد زيرا متصالحان كه تنها مالك منافع ملك هستند، هيچ گونه حق مالكيتى نسبت به خود ملك ندارند. بنابراين حق هيچ گونه تصميم گيرى درمورد عين مال را ندارند. از طرف ديگر مالك عين اگر چه، مالك منافع آن نيست، اما با استناد به مالكيت عين مى تواند دست به اقداماتى بزند كه درنهايت به ضرر صاحبان منافع تمام شود. به عنوان مثال اختيار مالك عين در مورد فروش، هبه وساير انتقالات مى تواند درمواردى، صاحبان منافع را با مشكل روبه رو كند. از اين گذشته اگر مالك به استناد مالكيت خود، تغييراتى درملك ايجاد كند كه منجر به كاهش منافع آن يا از بين رفتن منافع در بخشى از سال يا دركل سال شود، تكليف متصالحان زيان ديده چيست؟

براى فرار از اشكالات فوق و ساير مشكلاتى كه ممكن است دراين قرارداد بروز كند بايستى وظايف و اختيارات هريك از مالك و متصالحان به روشنى مشخص شود و درقرارداد، مورد توافق قرار گيرد. متاسفانه قرارداد صلح منافع كه توسط شركت نارنجستان شمال تنظيم شده است درباره موارد پيش گفته سكوت كرده و به همين جهت حقوق متصالحان را درمعرض خطر قرار داده است.

ج) شركت سهامى

ديگر از شيوه هايى كه مى توان براى استفاده منظم و زمان بندى شده از مال مشترك، مورد عمل قرارداد، ايجاد شركت سهامى بين شركاست. دراين شيوه چند نفر مى توانندبراى خريد واحدهاى مسكونى اقدام به انعقاد عقد شركت و ايجاد يك شركت كنند و از مال شركت، واحد مسكونى مورد نظر را خريدارى و به طور مشترك از آن بهره مندشوند.

به عنوان مثال دوازده نفر به منظور احداث يا خريد واحد مسكونى اقدام به تشكيل شركت سهامى يا شركتى با نام ديگر براى انجام امور ساختمانى كرده، هر كدام از آنهاسهم مشخصى از سرمايه شركت را تامين مى كنند. شركت مزبور چه به صورت شركت سهامى باشد يا به صورت يك شركت ساختمانى، واجد وصف تجارى بوده ((405))داراى شخصيت حقوقى است. شركا پس از تشكيل شركت با سرمايه فراهم آمده، ساختمان يا ويلايى را خريدارى مى كنند. پرواضح است كه با توجه به تحقق يك شخصيت حقوقى در فرض فوق، اموال گرد آمده متعلق به شركت بوده و شركا تنها عضو شركت و صاحب سهام هستند و به همين جهت ملك خريدارى شده نيز متعلق به شركت است. شركا براى استفاده و بهره بردارى از ملك خريدارى شده اين ترتيب را اتخاد مى كنند كه هركدام از آنها درمدت معينى از سال از آن استفاده كنند.

اين ترتيب اگر چه در حقيقت، همان صورت نظام يافته مهايات است اما از آن جا كه در اينجا سخن از اشاعه مالكيت مطرح نيست به خلاف بحث مهايات تفاوت اين روش با بيع مشاع مشروط به مهايات روشن مى شود.

مزيت اين راهكار آن است كه صاحبان سهام مى توانند سهام خود را به ديگران منتقل كنند يا با سهام شركت هاى مشابه مبادله نمايند بدون آن كه نقل و انتقال يا مبادله به عين ملك يا منافع آن مرتبط شود و به همين جهت اين انتقالات يا مبادله ها مى تواند درعرصه بين المللى نيز به آسانى انجام شود.

د) افراز زمانى

ساده ترين و طبيعى ترين راه تقسيم مال مشترك آن است كه مال مشترك به طور عادلانه بين شركا تقسيم و توزيع شود كه اين تقسيم را ?افراز? مى گويند. ((406)) در اين باره، ماده 598 قانون مدنى مقرر مى دارد:
ترتيب تقسيم آن است كه اگر مال مثلى باشد به نسبت سهام شركا افراز مى شود...

طبيعى است كه افراز تنها دراموال قابل تقسيم متصور بوده واموالى را كه قابل توزيع عادلانه نيست نمى توان از راه افراز تقسيم كرد. ماده 317 قانون امور حسبى مقررمى دارد:

در صورتى كه مال اعم از منقول يا غير منقول قابل تقسيم و تعديل نباشد، ممكن است فروخته شده بهاى آن تقسيم شود.

ارتكاز عرفى از معناى افراز آن است كه عين مال مشترك بين شركا توزيع و به هر يك از آنان به نسبت سهم مشاعشان حصه اى از عين داده شود. در مورد املاك، افراز به صورت توزيع مكانى است و گفتيم كه افراز به اين معنا تنها در اموالى امكان دارد كه اولا قابل تقسيم بوده و ثانيا داراى اجزاى مساوى و برابر باشد و گرنه از راه تعديل يافروش اموال مشترك بايد اشاعه را منحل كرد.

آيا در اموال مشاع غير قابل تقسيم، راه حل ديگرى جز فروش و تقسيم ثمن وجود ندارد؟ پاسخ به اين سوال به برداشت ما ازمفهوم افراز بستگى دارد. اگر افراز را به معناى پيش گفته دانستيم، پاسخ اين سوال منفى خواهد بود اما اگر مفهوم گسترده ترى براى افراز قائل شويم، هنوز دراموال غير قابل تقسيم نيز راهى براى افراز وجود خواهدداشت.

توضيح آن كه افراز به معناى توزيع عادلانه مال مشاع است. اين توزيع عادلانه همواره از طريق اختصاص دادن بخش هاى مختلف مال به افراد صورت مى گيرد، به گونه اى كه مالكيت مشاع شركا به چند مالكيت جداگانه و در عرض هم بر بخش هاى مال، تبديل مى شود. صورت ديگرى نيز براى افراز مى توان تصور كرد و آن ?افراز زمانى?است، به اين صورت كه مالكيت مشاع شركا، به چند مالكيت درطول زمان تبديل شود. براى روشن شدن موضوع مثالى را مى آوريم:

فرض كنيم چهار نفر به صورت مشاع، مالك قطعه زمينى به مساحت هزار متر مربع هستند. اين افراد براى تقسيم زمين اقدام به افراز آن مى كنند يعنى هركدام از آنان دردويست و پنجاه متر از زمين تصرف مى كند و مالكيت بى معارض مى يابد. حال فرض كنيم اين چهار نفر مالك خانه اى هستند. براى تقسيم خانه درصورت امكان بايد خانه را به چهار قسمت مساوى تقسيم كنند و اگر نتوانند از راه تعديل، مشكل را حل كنند تكليف چيست؟ راه ديگرى كه براى تقسيم خانه مى توان پيشنهاد داد، افراز زمانى است. به اين صورت كه مالكيت مشاع آنان در يك دوره مشخص زمانى با توجه به قطعه هاى مساوى، افراز و تقطيع شود. به عنوان مثال در فرض فوق، خانه مزبور، در هرفصل سال، ملك يك نفر از آنان دانسته شود، بدون آن كه درعين ملك، افراز يا توزيعى صورت گيرد.

در افراز زمانى، مالكيت شركا بركل عين باقى مى ماند و تجزيه نمى شود اما از نظر مدت، محدوديت مى يابد. بديهى است كه امكان و مشروعيت افراز زمانى متوقف است برامكان و مشروعيت مالكيت موقت و از آن جا كه ما در مباحث گذشته امكان و مشروعيت آن را اثبات كرديم، مشكلى از اين طريق وجود ندارد.

تنها مشكلى كه در راه تصور افراز زمانى خود نمايى مى كند آن است كه ارتكاز عرفى متشرعه و مى توان گفت تمام فقها از افراز، همان افراز و توزيع عين بوده است و افراززمانى به كلى از ذهن و تصور آنان دور بوده و ممكن است گفته شود كه چنين برداشتى از معناى افراز خلاف فهم و ارتكاز عرف و درنتيجه خلاف شرع است.

اما در اين باره بايد ياد آور شدكه چنين برداشت و ارتكازى از معناى افراز به دليل رواج آن در ميان مردم بوده است و از آن جا كه بسيارى از فقها، مالكيت موقت را امرى نامشروع و نادرست مى دانسته و تحديد و تقييد مالكيت به زمان را نپذيرفته اند، تصور افراز زمانى براى آنان نيز امرى نامشروع و نادرست مى نموده است.

درخور توجه است كه افراز، اصطلاحى نيست كه درشريعت اسلام، مفهوم خاص و ويژه اى داشته باشد، بلكه افراز به معناى توزيع عادلانه مال مشترك است و از آن جاكه همواره، توزيع عادلانه مال از طريق توزيع عين و تجزيه سهام مال صورت مى گرفته است، اصطلاح افراز به اين معنا تلقى شده و در ارتكاز عرف و حتى فقها جاى گرفته است. هدف از افراز آن است كه به نحوى عادلانه و مشروع به اشاعه پايان داده شود و مال مشاع به نحوى رضايت بخش تقسيم شود و راه توزيع عادلانه را بايد در عرف مردم جستجو كرد چرا كه شيوه خاصى در شريعت پيش بينى نشده است. بنابراين اگر شيوه جديدى توسط عرف و عقلا، ابداع شود كه تقسيم مال مشترك را به نحوى عادلانه و رضايت بخش انجام دهد و برخلاف اصول مسلم فقهى وحقوقى نيز نباشد، اشكالى در پذيرش آن نيست.

آخرين نكته براى تاييد افراز زمانى، آن است كه فروش مال مشتركى كه غير قابل تقسيم عادلانه است، آخرين راه براى تقسيم مال مشترك است و مسلما اگر بتوان راهى يافت كه بدان وسيله، مالكان مشاع، به عين مال مشترك دست يابند، بهتر از آن است كه آنان به ثمن مال مشتركشان دست يابند. افراز زمانى، درچنين اموالى، تنها راهى است كه مى تواند در عين حال كه به انحلال اشاعه مى انجامد، مالكان را برعين مال مسلط سازد.

بى ترديد افراز زمانى نياز به بحث گسترده تر و بيشتر دارد و تا حدى كه كاوش شده، اين مساله در كتب فقهى و حقوقى مطرح نشده است و جاى بحث و تحقيق دارد.نگارنده در اين جا تنها در مقام طرح موضوع فوق است تا راه براى تحقيقات آينده باز شود. اثبات اين مساله مى تواند افق جديدى را در مبحث تقسيم اموال مشاع فرا روى ما قرار دهد.

از جمله نتايج اين نظريه آن است كه مى توان با افراز زمانى به نتيجه قرارداد تايم شر دست يازيد، يعنى چند نفر مى توانند به طور مشاع، ويلا يا ملك ديگرى را خريدارى كنند و سپس با افراز زمانى هر كدام از آنها، مالك آن در مدت مشخصى ازسال شوند و بدين ترتيب همان آثار و نتايج تايم شر را به دست آورند.

آخرين نكته اين كه ذكر شيوه هاى مشابه دراين فصل به معناى تاييد يا رد آنها براى اجرا نيست، بلكه هدف ما تنها اين بوده كه در كنار قرارداد تايم شر يادى از شيوه هاى مشابه شود تا همه اين قالب هاى قراردادى، دركنار هم مورد بررسى وتحليل قرار گيرد و درنهايت شيوه واحدى از ميان اين شيوه ها انتخاب و در كشور به اجرا درآيد. مسلمااجراى شيوه واحد با مقررات، احكام و آيين نامه هاى منظم و مشخص مى تواند هر گونه ابهام را از مساله مرتفع ساخته، مردم، مسوولين و به ويژه دستگاه هاى دولتى ودادگاه هاى قضايى را با مشكل مواجه نسازد.

---

پى ‏نوشتها:

321- ژدح‏چپ‏آ سچپ ش‏زچذرخژح‏خا ر .1483
322- كاتوزيان، ناصر عقود معين، تهران، گنج دانش، چاپ دوم، 1368ش، ج، ص‏1
323- كاتوزيان، دكتر ناصر قواعد عمومى قراردادها، تهران، شركت انتشار، چاپ سوم، 1416ق، ج، ص‏75
324- همان، ص‏113
325- نجفى، محمد حسن، جواهر الكلام، تهران، دارالكتب الاسلاميه، ج‏22 ص‏205.
326- غالب فقها، عين بودن مبيع را از شرايط اساسى بيع و موجب تمايز آن از اجاره‏مى‏دانند. مانندشيخ انصارى، مكاسب، قم، موسسه نشراسلامى، چاپ دوم،1416ق،ص‏79 نجفى، محمد
حسن، همان، ص‏209 خويى، سيدابوالقاسم، مصباح الفقاهه، ج‏2 ص‏10 اما برخى فقها اين نظر را نپذيرفته و قائل به امكان تصور بيع در غير اعيان‏مانند حقوق و منافع شده اند. ر.ك: امام خمينى،البيع، ص‏8.
327- يزدى، سيد محمد كاظم، حاشيه مكاسب، چاپ سنگى، ص‏66
328- همان
329-تنها تعداد كمى از فقها به مساله بيع موقت اشاره كرده اند از جمله: يزدى،سيد محمد كاظم، همان خويى، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، ج‏6 ص‏276و206 و نيزبراى‏ديدن نظرات فقيهان معاصرر.ك: جزوه استفتائات مركز تحقيقات قوه قضائيه‏درباره بيع زمانى
330- انصارى، شيخ مرتضى، مكاسب، قم، موسسه نشر اسلامى، چاپ دوم، 1416ق، ص‏79
331- ر.ك:قديرى، محمد حسن، البيع(تقريرات درس امام خمينى)، تهران، موسسه تنظيم‏و نشر آثار امام خمينى، چاپ اول، 1376 ص‏18و200. 332- يزدى، سيد محمد كاظم، همان
333- توحيدى، محمد على مصباح الفقاهه(تقريرات درس آيت اللّه خويى)، قم، موسسه انصاريان، ج‏6 ص‏274
334- آيت اللّه خويى معتقد است كه درموارد خيار شرط، دايره ملكيت از ابتدا محدودو مقيد به عدم فسخ است و لذا منشا در بيع در چنين مواردى مقيد به عدم فسخ‏است ر.ك: توحيدى، محمد على، همان، ج‏6 ص‏206
335- ر.ك: شهيد ثانى، مسالك الافهام، انتشارات حافظ، چاپ اول، 1144ق، ج‏4 ص‏259 و بحرانى، يوسف، الحدايق الناظره، قم، موسسه نشر اسلامى، 1363ش، ج‏2ص‏83
336- بجنوردى، سيد حسن القواعد الفقهيه، قم، اسماعيليان، چاپ دوم، 1410ق، ج‏5 ص‏10 بحرانى، شيخ يوسف، همان، ص‏85
337- ر.ك: بحرانى، يوسف، همان، ج‏2 ص‏84
338- شيخ طوسى، مبسوط، مكتبه المرتضويه، ج‏2 ص‏288.
933- بحرانى، يوسف، همان، ص‏86
340- بجنوردى، سيد حسن، همان، ص‏12
341- كاتوزيان، ناصر، حقوق مدنى، مشاركتها صلح، تهران، شركت انتشار، چاپ ششم،1374ش، ج، ص‏298
342- آل بحرالعلوم، سيد محمد، بلغه الفقيه، تهران، مكتبه الصادق، چاپ چهارم،1362 ج، ص‏63.
343- قد يوجد مورد للصلح حسب النصوص الوارده فى باب الصلح لاينطبق لاعلى البيع و لاعلى الاجاره و لاعلى العاريه و لاعلى الهبه كما روى:اذا كان رجلان لكل‏واحد منهما طعام عند صاحبه و لايدرى كل واحد منهما كم له عند صاحبه، فقال كل واحدمنهما لصاحبه: لك ما عندك و لى ما عندى فقال: لاباس بذلك اذا تراضيا وطابت انفسهما فهذا ليس ببيع لان العوضين مجهولان من حيث المقدار و لاهبه لانه ليس‏اعطاء مجان بل لكل واحد منهما عوض و لاعاريه و ليس باجاره لانه تمليك‏عين لامنفعه و لاينطبق على اى واحد من عناوين المعاملات فلا بد و ان يكون عقدامستقلا اذا لايمكن ان يكون من فروع اى عقد آخر و معامله اخرى.(بجنوردى،سيدحسن، همان، ص‏11) .
344- يجوز ايقاعه على كل امر الا ما استثنى،كما ياتى بعضها و فى كل مقام الااذا كان محرما لحلال او محللالحرام.(امام خمينى، تحرير الوسيله، ج، ص‏516) .
534-كاتوزيان، ناصر، اموال و مالكيت، تهران، يلدا، چاپ اول، 1374ش، ص‏99.
346- عرض قار آن است كه اجزاء مفروضش با هم موجود باشند و غير قار، اجزائش با هم‏موجود نمى‏شود. ر.ك: شيروانى، على، آموزش فلسفه، ص‏289
347- ان ملكيه الواقف المجعوله لجميع البطون ملكيه واحده مرسله والواحد لايتكثر ولايتبعض و حيث انها عرض غير قار فلا تتجدد ولاتتقيد بالزمان فلا معنى‏لتقطيعها وتحديدها بالازمنه ليكون تمليكا لجميع البطون لئلا تكون لكل منهم‏ملكيه مرسله.(اصفهانى، محمد حسين، بحوث فى الفقه، الاجاره، ص‏26) درعبارت مرحوم اصفهانى كه‏ذكر شد، مالكيت از اعراض غير قار دانسته شده است كه‏مسلما ناشى از اشتباه چاپى يا خطاى سهوى است زيرا ماهيت مالكيت با اعراض قار سازگار است نه غير قار. به‏علاوه مرحوم اصفهانى درادامه سخن خود تصريح به اين‏مطلب دارد
348- اصفهانى، محمد حسين، همان.
349- توحيدى، محمدعلى، مصباح الفقاهه(تقريرات درس آيت اللّه خويى)، ج‏7ص‏488
350- آيت اللّه خويى در مصباح الفقاهه مى‏گويد:قد تكون منفعه العين المستاجره ما يوجد من الاعيان و لكنها غير موجوده حال‏الاجاره كاستيجار المنائح و البقرات و الشياه‏للبنها غير المحلوب و استيجار المرضع ليرتضع‏الطفل من‏لبنها و استيجار الشجره لثمرتها المعدومه.(مصباح‏الفقاهه، ج‏2ص‏30)
351- محقق داماد، سيد مصطفى، قواعد فقه(بخش مدنى) تهران، سمت، چاپ اول، 1373ش، ج‏2 ص‏107
352- دراين باره درمباحث آينده توضيح بيشترى داده خواهد شد
353- بجنوردى، سيد حسن، القواعد الفقهيه، ج‏4 ص‏242
354- امامى، سيدحسن، حقوق مدنى، ج، ص‏42
355- فرج، توفيق حسن، الحقوق العينيه الاصليه، ص‏63.
635- سنهورى، عبدالرزاق، الوسيط، ج‏7 ص‏534
357- همان، ص‏535
358- همان، ص‏540
359- بحرانى، يوسف، الحدائق الناضره، ج‏22 ص‏128
360- نراقى، ملا احمد، عوائد الايام، قم، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى، چاپ اول، 1375ش، ص‏113
361- نراقى، ملا احمد، مستند الشيعه، قم، كتابخانه نجفى، چاپ سنگى، 1405ق، ج‏2 ص‏371
362- صفايى، سيد حسين، 1مقالاتى در باره حقوق مدنى و تطبيقى، تهران، ميزان، چاپ‏اول، 11375ش، ص‏70. مالكيت منفعت مانند حق مستاجر، مالكيت انتفاع مانندحق منتفع درحق انتفاع، حبس و مانند آن. ملك الملك يعنى سلطه شخصى بر سبب تملك مانند حق حيازت مال مباح، مالكيت حق غير مالى مانند مالكيت بضع.
336- همان
364- توحيدى، محمد على، مصباح الفقاهه، (تقريرات درس آيت اللّه خويى)، ج‏2 ص‏20
365- ان الملكيه الشرعيه ليست من المقولات الواقعيه حتى يتوقف العرض منها على‏موضوع محقق فى الخارج بل من الاعتباريات بمعنى اعتبار مقولى( اصفهانى،محمدحسين، همان، ص‏4).
366- يزدى، سيد محمد كاظم، همان، ص‏53.
367- توحيدى، محمد على، همان، ج‏2 ص‏2.امام خمينى در باره اعتبار مالكيت‏مى‏فرمايد: اعتبار الملكيه عقلائيه و الشارع تبع لهم و ليس له اعتبار مستقل‏فى قبالهم.(كتاب البيع، ج، ص‏454)
368- امامى، سيد حسن، همان، ص‏42. نراقى در تعريف مالكيت مى‏نويسد:معنى الملكيه و الماليه و مايراد منهما من الالفاظ معنى اضافى لايتحقق الا مع‏وجود مالك و متمول و هذا المعنى الاضافى بحكم العرف و التبادر عباره عن اختصاص خاص‏و ربط مخصوص معهود بين المالك و المملوك و
المتمول و المال موجب للاستبدادبه والاقتدار على التصرف فيه منفردا و ماله ذلك الاختصاص المعهود بالنسبه الى‏شخص‏هو الملك و المال.(عوائد الايام، ص‏113)
369- ان‏السلطنه ليست هى الملكيه بل هى من الاحكام العقلائيه‏للملكيه‏و قوله(ص):الناس مسلطون على اموالهم ينادى بماذكرناه فان اضافه الاموال الى الناس هى‏الاضافه المملوكيه‏فقوله(ص): الناس‏مسلطون‏على‏اموالهم‏مساوق لقوله : الناس‏مسلطون‏على‏املاكهم فان‏الناس‏لايسلطون على الاموال بلااضافه مالكيه بينها وبينهم فلو رجعت السلطنه الى الملكيه يكون قوله ذلك عباره اخرى عن قوله: الناس مالكون لاملاكهم‏و هو كماترى من قبيل توضيح الواضح فلاشبهه فى ان السلطنه من‏احكام الملكيه لانفسها.(امام خمينى، كتاب البيع، ج، ص‏10)
370- بجنوردى، سيدحسن، القواعد الفقهيه،ج‏4 ص‏282.
371- امام خمينى، كتاب البيع، ج، ص‏133.
237- بجنوردى، سيدحسن، همان، ص‏242
373- علامه حلى، مختلف الشيعه، قم، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى، چاپ اول، 1373ش، ج‏6 ص‏265.
437-صاحب جواهر در اين باره مى‏نويسد:لو وقفه على ولده سنه ثم‏على الفقراء او مده حياه الواقف على ولده ثم الفقراء ففى الدروس صح و نقل فيه الفاضل الاجماع لانه وقف موبد فى طرفيه و وسطه قلت:لكن فيه انه مناف لاشتراط الدوام بالمعنى الذى ذكرناه سابقا.اللهم الا ان يحمل‏ذلك على اراده تقييد اصل الوقف بمده لا تقييده بالنسبه الى خصوص موقوف عليه ?فتامل جيدا.(جواهر الكلام، ج‏28 ص‏61)
375- يزدى، سيد محمد كاظم، همان، ص‏66
376- بجنوردى، سيد حسن، همان
377- يزدى، سيد محمد كاظم، ملحقات عروه الوثقى، قم، داورى، ص‏195
378- بجنوردى، سيد حسن، همان، ص‏80
379- همان، ص‏242. اشكالى كه در اين زمينه به نظر مى‏رسد آن است كه مالكيت مالك‏عين درموارد بدل حيلوله، مقيد به زمان نشده، بلكه مقيد به زمانيات شده است‏و تقييد به زمان با زمانى، تفاوت دارد و موضوع بحث ما در مالكيت موقت جايى است‏كه مالكيت مقيد به زمان شود والا تقييد مالكيت به زمانيات مورد ترديد نيست‏و نمونه‏هاى آن را مى‏توان در خيارات يافت
380- صفايى، سيدحسين، همان، ص‏66
381- شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج‏5 ص‏355
382- نجفى، محمدحسن، همان
383- اصفهانى، محمدحسين، همان، ص‏4
384- صاحب جواهر توقيت درملك و وقف را برخلاف اجماع محكى دانسته است. ر.ك: نجفى، محمدحسن، همان
385- مغارسه ازماده‏دغرسد به معناى درختكارى گرفته شده است. شهيد ثانى در مسالك الافهام، ج‏5 ص‏7 درتعريف عقد مغارسه مى‏نويسد: المغارسه معامله خاصه‏على‏الارض ليغرسها العامل على ان يكون الغرس بينهما
نيز ر.ك: مشكينى، على، مصطلحات الفقه، ص‏506 و امام
خمينى، تحرير الوسيله، ج‏2 ص‏593.
386- شهيد ثانى، همان.برخى از فقها نيز به اصاله الفساد در معاملات تمسك كرده‏اند.ر.ك: جواهر الكلام، ج‏27 ص‏93.
387-حسينى عاملى،سيد محمد جواد، مفتاح الكرامه، بيروت، داراحياء التراث،ج‏7ص‏386.
388- كاتوزيان، ناصر،قواعدعمومى قراردادها، ج،ص‏144ض‏146 389- همان
390- زبيدى، محمد مرتضى، تاج العروس.ج‏2 ص‏426
391- طريحى، مجمع البحرين، ج‏3 ص‏103 ابن منظور، محمد بن مكرم، لسان العرب، ج‏3 ص‏297.
392- توحيدى، محمدعلى، مصباح الفقاهه(تقريرات درس آيت اللّه خويى)، ج‏2ص‏142
393- امام خمينى، كتاب البيع، قم، اسماعيليان، چاپ سوم، 1364ش، ج، ص‏70 . 394- مقدس اردبيلى، احمد، قم، موسسه نشر اسلامى، مجمع‏1 الفائده و البرهان، ج‏10 ص‏144. 395- ر.ك: معرفت، محمدهادى، مقاله ضمانت، گسترش يا انتقال
محل پرداخت ماهنامه‏دادرسى، ش، مهر و آبان‏77 ص‏13
396- براى اطلاعات بيشتر، ر.ك: امام خمينى، كتاب البيع، ج، ص‏65 نراقى، ملا احمد، عوائد الايام، ص‏5 ميرزاى قمى، جامع الشتات، تهران، كيهان، چاپ اول، 137ش،ج‏2ص‏41
397- امام خمينى، تحرير الوسيله، قم، موسسه نشر اسلامى، چاپ ششم، 1417ق، ج‏2 ص‏584.
839- ر.ك: شيخ انصارى،مكاسب، ص‏168.
399- اصفهانى، 1محمد حسين، حاشيه‏مكاسب، ج، ص‏265.
400- كاتوزيان، 1ناصر، 1عقود معين، ج‏2ص‏74
140- شهيد ثانى، الروضه البهيه، ج، ص‏250. 402- كاتوزيان، ناصر، همان، ص‏75
403- ر.ك: جامع المقاصد، ج‏7 ص‏67 الروضه البهيه، ج،
ص‏250 قواعد الاحكام، ج‏2 ص‏218
404- كاتوزيان، ناصر، همان، ص‏76
405- ماده پنج قانون تملك آپارتمان‏ها، شركت‏هاى ساختمانى را تجارى دانسته و ماده دو قانون اصلاح قسمتى از ق.ت، شركت‏هاى سهامى را به طور مطلق،1بازرگانى شمرده است. ر.ك: كاتوزيان، ناصر، عقود بيع، ص‏25 406- همان، ص‏68
 

---

منبع: مجله فقه فارسى شماره 26